君澤君視角 | “大牛助手”打卡作弊軟件真的無(wú)罪嗎-ESG跨境

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“大牛助手”app涉嫌干擾“釘釘“打卡正常運(yùn)行，CEO張某被指控犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，近日新聞披露了二審結(jié)果，二審法院依然認(rèn)定構(gòu)成犯罪，但是量刑比一審降低了，從5年6個(gè)月降為4年。這個(gè)案件在國(guó)慶后新聞報(bào)道一審結(jié)果，到現(xiàn)在二審判決，一路引起很多討論，也有不少人和快播王欣案聯(lián)系起來(lái)，堅(jiān)持技術(shù)無(wú)罪，該案二審辯護(hù)律師在面對(duì)新聞采訪時(shí)也稱二審作無(wú)罪辯護(hù)。

看待一個(gè)訴訟案件，不能僅從基本情感出發(fā)，而是要關(guān)注事實(shí)。正如很多觀點(diǎn)認(rèn)為，只是生成一個(gè)虛擬位置，何罪之有。實(shí)際上這并沒有抓住這款軟件的工作機(jī)制，當(dāng)然法院同樣也沒有，但卻作出相反的認(rèn)定。這個(gè)案件的價(jià)值點(diǎn)，不在于討論技術(shù)是否中立，而是它反映出當(dāng)前立法和司法實(shí)踐落后于技術(shù)發(fā)展，法院甚至沒有完全查明“大牛助手”的工作機(jī)制，從而不能很好地歸入法律關(guān)系之中。

從技術(shù)上看，大牛助手并非只是簡(jiǎn)單地模擬虛擬位置，釘釘在安全方面走得更遠(yuǎn)，而大牛助手同樣也做得更多。本文就從訴訟角度去拆解這個(gè)案件，解決三個(gè)問(wèn)題：

1、大牛助手的工作機(jī)制是什么？

2、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)制的行為是什么？

3、技術(shù)與法律邊界是什么？

01

要理解大牛助手的工作機(jī)制，就要先厘清釘釘打卡功能的工作機(jī)制。釘釘要實(shí)現(xiàn)打卡功能需經(jīng)歷兩個(gè)環(huán)節(jié)，環(huán)節(jié)①獲取用戶位置，環(huán)節(jié)②判定當(dāng)前位置是否有效。環(huán)節(jié)①獲取位置失敗，就不會(huì)進(jìn)入環(huán)節(jié)②，打卡失??；環(huán)節(jié)①獲取成功，但環(huán)節(jié)②判定位置無(wú)效，打卡依然失??；只有在環(huán)節(jié)①獲取用戶位置成功，進(jìn)而在環(huán)節(jié)②判定當(dāng)前位置有效，才能打卡成功。

很多模擬定位軟件都是針對(duì)環(huán)節(jié)①，即產(chǎn)生一個(gè)虛擬位置，“騙”過(guò)那些需要用戶位置的軟件。但是，這招對(duì)于釘釘行不通，釘釘會(huì)在繼續(xù)在②環(huán)節(jié)去判定獲取的位置是否有效，如果發(fā)現(xiàn)在虛擬機(jī)中運(yùn)行，那對(duì)于所獲取的位置會(huì)被判定無(wú)效，進(jìn)而打卡失敗。

釘釘?shù)墓ぷ髟恚环矫娣从吵鏊麄兊陌踩珗F(tuán)隊(duì)實(shí)力很強(qiáng)，另一方面也解釋了大牛助手并不僅僅是生成了一個(gè)虛擬位置，而是針對(duì)環(huán)節(jié)②，讓釘釘“認(rèn)為”自己并不是在虛擬機(jī)中運(yùn)行。具體原理為：CPU、內(nèi)存和其他一些模塊的運(yùn)行速度，在實(shí)機(jī)和虛擬機(jī)運(yùn)行是不同的，釘釘通過(guò)監(jiān)測(cè)自己自己一段代碼的性能——比如軟件內(nèi)置時(shí)鐘的時(shí)鐘頻率，在虛擬機(jī)環(huán)境和硬件環(huán)境中相差很多，從而去逆推自己是在虛擬機(jī)還是實(shí)機(jī)上運(yùn)行。這里的重點(diǎn)在于，釘釘在環(huán)節(jié)②并不需要用戶提交數(shù)據(jù)，而是“自我審查”。大牛助手為了讓釘釘“認(rèn)為”自己是在實(shí)機(jī)上運(yùn)行，從非常用、非必要渠道提交了一系列數(shù)據(jù)，從而讓釘釘判定在實(shí)機(jī)運(yùn)行，進(jìn)而打卡成功。

換句話說(shuō)，大牛助手生成了一個(gè)虛擬位置，再主動(dòng)向釘釘輸入了一系列數(shù)據(jù)，即所謂的“注入式攻擊”。

綜上，本節(jié)的結(jié)論是：大牛助手確實(shí)主動(dòng)向釘釘發(fā)送了數(shù)據(jù)。

02

現(xiàn)行《刑法》第286條“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。違反國(guó)家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

該罪名的行為表現(xiàn)包括三種，對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行刪改增擾致其不能正常運(yùn)行、對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行刪改增、使用病毒（破壞性程序）影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行。那大牛助手符合上述哪一種情形？

我的觀點(diǎn)是，大牛助手不屬于上述任何一種情形。

要理解這點(diǎn)，就要先厘清“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”立法愿意。這是一個(gè)有歷史的罪名，在1997就寫入了《刑法》第286條，它誕生于PC時(shí)代，甚至帶著濃厚的工業(yè)色彩。從表述的語(yǔ)句就能看出，這是線性和單一因果的思維。實(shí)際上是把計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、程序等同于工業(yè)機(jī)器，一按按鍵，就要啟動(dòng)工作，而工作結(jié)果是唯一的。比如說(shuō)，在設(shè)計(jì)一臺(tái)汽車時(shí)，它的功能是踩下油門就會(huì)加大發(fā)動(dòng)機(jī)功率，轉(zhuǎn)速會(huì)加大，車輛會(huì)提速，這就是線性和單一因果。

如果汽車受到外來(lái)因素介入，踩下油門而不能提速，說(shuō)明汽車不能正常工作，設(shè)計(jì)的功能不能實(shí)現(xiàn)，汽車被影響了，我們就可以說(shuō)汽車壞了。這個(gè)思路推導(dǎo)的必然結(jié)果是，正常工作就是實(shí)現(xiàn)功能，功能實(shí)現(xiàn)不了就是不能正常工作。

同樣的，對(duì)待數(shù)據(jù)也是把其等同于實(shí)物倉(cāng)庫(kù)中的貨物，不管是存儲(chǔ)還是運(yùn)輸，有一件算一件，不能多、不能少、不能被掉包，如果有外來(lái)影響，那倉(cāng)庫(kù)（數(shù)據(jù)庫(kù)）一定會(huì)發(fā)生變化，我們可以說(shuō)貨物（數(shù)據(jù)）、倉(cāng)庫(kù)（數(shù)據(jù)庫(kù)）被破壞了。

所以在那個(gè)時(shí)代，把不能實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)功能等同于不能正常工作，是符合現(xiàn)實(shí)和認(rèn)知的。

在大牛助手案件中，有證人證言指出大牛助手讓釘釘無(wú)法實(shí)現(xiàn)其功能，一審法院也采納了這個(gè)觀點(diǎn)，實(shí)際上就是把功能實(shí)現(xiàn)等同于正常工作的思維延續(xù)。但如果在法庭上，被告人、辯護(hù)人質(zhì)問(wèn)下去：釘釘系統(tǒng)從頭到尾是否有被中斷運(yùn)行、宕機(jī)、用戶不能使用、程序不能啟動(dòng)、服務(wù)器無(wú)法連接等等“不能正常運(yùn)行”的表現(xiàn)？或許公訴人和證人都無(wú)法拿出相應(yīng)的證據(jù)，因?yàn)獒斸斠恢痹谶\(yùn)行，不會(huì)出現(xiàn)上述情形。但是，“功能無(wú)法實(shí)現(xiàn)”就等同于“不能正常運(yùn)行”的認(rèn)定模式，最終還是在檢察院、法院中占據(jù)了主導(dǎo)地位。這也是我認(rèn)為的，法院未能全面審查事實(shí)。

或許，在二審時(shí)法院也意識(shí)到釘釘并沒有被“破壞”到無(wú)法正常工作，于是不再認(rèn)為大牛助手是破壞性程序，但意義有限，因?yàn)椤捌茐男猿绦颉笆窃撟锏牡谌齻€(gè)表現(xiàn)，但只要還保持“功能無(wú)法實(shí)現(xiàn)”就等同于“不能正常運(yùn)行”的認(rèn)定模式，就會(huì)認(rèn)定其符合罪名的第一個(gè)表現(xiàn)，仍然不能改變定罪量刑的結(jié)果。

繼續(xù)下去，我們可以追問(wèn)釘釘打卡設(shè)計(jì)的功能。這是一個(gè)考勤機(jī)制，就必然要包括打卡失敗。但前提是它還在工作，如果它不工作，就不會(huì)產(chǎn)生打卡成功或失敗的結(jié)果，即便有大牛助手的介入，但釘釘確實(shí)仍在工作，只不過(guò)它拿到的數(shù)據(jù)并不真實(shí)。

我們要問(wèn)，某個(gè)公司設(shè)計(jì)出來(lái)的程序，法律有義務(wù)保障它收集到的數(shù)據(jù)是真實(shí)的嗎？但是如果是外來(lái)因素介入，向系統(tǒng)輸入了數(shù)據(jù)呢？而這種外來(lái)數(shù)據(jù)卻又沒有讓系統(tǒng)停止工作呢？

03

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展到今天，很多過(guò)去的線性思維需要同步更新，至少不能再把系統(tǒng)正常工作等同于功能實(shí)現(xiàn)。我們理解的功能，應(yīng)該是一個(gè)不確定的結(jié)果，只要程序正常工作，就不能把功能實(shí)現(xiàn)作為可以訴諸法律的理由。否則，就會(huì)出現(xiàn)各種程序“占山為王”，把地盤先圈進(jìn)來(lái)，只要有外來(lái)因素導(dǎo)致功能不能實(shí)現(xiàn)，就尋求法律保護(hù)。這對(duì)于遏制大公司無(wú)序擴(kuò)張、鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)公司、為后來(lái)者留下創(chuàng)新空間，提供法律制度上的準(zhǔn)備。

釘釘使用的安全技術(shù)不僅具備技術(shù)意義，更有法律意義，上述環(huán)節(jié)②的存在，讓破解程序但凡碰一下釘釘，都可能觸犯法律。但同時(shí)也要注意的是，大牛助手并沒有針對(duì)釘釘?shù)姆?wù)器注入數(shù)據(jù)，而是在用戶手機(jī)上演一出“貓鼠游戲“。法律保護(hù)的主體必然要有其邊界，但現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)讓這個(gè)邊界變得模糊。是否只要手機(jī)安裝了某個(gè)程序，該手機(jī)就成為了公司的專有領(lǐng)域？如果是這樣，那無(wú)線傳輸技術(shù)中的傳輸線路，是否也是公司數(shù)據(jù)傳輸?shù)膶Ｓ蓄I(lǐng)域？多個(gè)程序共存于用戶手機(jī)時(shí)，相互之間的干擾、影響、競(jìng)爭(zhēng)，法律要在哪個(gè)烈度之下介入更為適宜？

這些問(wèn)題不能奢望一個(gè)刑事案件就全部解決，但至少不能忽視它們，甚至我認(rèn)為不應(yīng)該動(dòng)不動(dòng)就追究刑事責(zé)任。

話說(shuō)回來(lái)，大牛助手并非就不用承擔(dān)任何法律責(zé)任，它向釘釘非正常地輸入數(shù)據(jù)，至少符合不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第12條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得利用技術(shù)手段，通過(guò)影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：……（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。

根據(jù)法律，釘釘可以向大牛助手要求最高為獲利金額5倍的賠償，如果以獲利500萬(wàn)計(jì)算，最高可以索賠2500萬(wàn)。當(dāng)然，這涉及到舉證的問(wèn)題，在民商事活動(dòng)中舉證向來(lái)是重點(diǎn)，也是難題。不像刑事案件，釘釘在報(bào)案之后，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查工作，取證的力度、廣度、深度與民商事主體在民商案件中，完全不可等量齊觀，這是公權(quán)力打擊犯罪行為的必然要求，但同時(shí)也是刑法謙抑性的源由，原因不言自明。

不能回避的問(wèn)題時(shí)，現(xiàn)行的立法已經(jīng)不能適應(yīng)信息技術(shù)發(fā)展，刑事方面涉及計(jì)算機(jī)信息犯罪的罪名從285到287之二，共9個(gè)罪名，在學(xué)界就有是否規(guī)制范圍過(guò)大的疑問(wèn)。不僅是大牛助手所觸犯的“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”，更具有典型意義的是“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪“、”非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“，東南大學(xué)楊志瓊曾在《法學(xué)評(píng)論》撰文指出，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪有“口袋化”傾向。通過(guò)社會(huì)新聞也能發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中有大量涉及“爬蟲程序”的犯罪案件。那個(gè)老生常談的問(wèn)題反復(fù)出現(xiàn)：爬蟲技術(shù)到底能不能用，它的法律底線如何界定。

回到大牛助手這個(gè)案件，如果法院沒有全面查明釘釘、大牛助手的工作機(jī)制就認(rèn)定事實(shí)，恐難以法服眾。我認(rèn)為，在技術(shù)使用發(fā)展和法律保護(hù)二者之間仍需要進(jìn)一步厘清，法律要盡可能保持克制。

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