君澤君視角 | 淺談勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣實(shí)務(wù)及律師建議-ESG跨境

法 律 實(shí) 務(wù)

企業(yè)用人時(shí)，時(shí)常因?yàn)楣ぷ餍再|(zhì)、工作時(shí)間及工作人員的限制，需要與第三方服務(wù)公司以勞務(wù)派遣或勞務(wù)外包的形式簽訂合作協(xié)議或服務(wù)合同，在實(shí)務(wù)處理過(guò)程中，若企業(yè)無(wú)法明辨這兩種業(yè)務(wù)模式的區(qū)別與界限，可能在用工過(guò)程中留下隱患與風(fēng)險(xiǎn)。

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本文將從用工單位角度出發(fā)，淺談兩種業(yè)務(wù)模式的區(qū)別與聯(lián)系，以及企業(yè)如何規(guī)避“假外包、真派遣”的用工風(fēng)險(xiǎn)。

一、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包界定

及業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀

近年來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，企業(yè)用工模式出現(xiàn)多樣化需求，實(shí)踐中，企業(yè)使用項(xiàng)目外包的方式，將自身經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的一部分工作內(nèi)容外包或委托至第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)，并與第三方機(jī)構(gòu)簽訂《勞務(wù)外包合同》，此種模式也就是本文即將闡述的

“勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式”

，其本質(zhì)上屬于民事法律關(guān)系中的委托關(guān)系、承攬關(guān)系等，目前常見(jiàn)的勞務(wù)外包業(yè)務(wù)有：人力資源外包、生產(chǎn)線外包、倉(cāng)儲(chǔ)物流外包、項(xiàng)目外包等等。

與上述勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式相對(duì)應(yīng)的業(yè)務(wù)模式為

“勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式”

，企業(yè)通常根據(jù)自身用工需求，與勞務(wù)派遣公司簽訂《勞務(wù)派遣合同》，勞務(wù)派遣公司再將符企業(yè)需求的員工派遣至企業(yè)工作，并向企業(yè)收取一定的管理費(fèi)用。

因勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式整體運(yùn)營(yíng)模式成本較低，但企業(yè)無(wú)法對(duì)勞務(wù)外包公司勞動(dòng)者直接進(jìn)行管理，而勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，運(yùn)營(yíng)成本較高且有著嚴(yán)格的崗位限制，但卻有著對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行直接的業(yè)務(wù)管理的優(yōu)勢(shì)，

因此，很多企業(yè)在實(shí)際業(yè)務(wù)處理過(guò)程中，名義上簽訂勞務(wù)外包合同，實(shí)際上卻采用著勞務(wù)派遣用工模式，從形式上規(guī)避了勞務(wù)派遣模式的高成本及崗位限制，為企業(yè)用工造成巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)隱患。

二、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別

?（一）法律關(guān)系上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，存在三層法律關(guān)系，分別為：

用工單位與勞務(wù)派遣公司之間的勞務(wù)派遣法律關(guān)系，雙方需簽訂《勞務(wù)派遣合同》；

勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，雙方需簽訂《勞動(dòng)合同》；

勞動(dòng)者與用工單位之間的勞務(wù)關(guān)系，雙方不簽訂任何合同，勞動(dòng)者僅在用人單位的安排下，服從用工單位的管理，為用工單位提供勞務(wù)服務(wù)。

勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，同樣存在三層法律關(guān)系，分別為：

發(fā)包單位與承包單位之間的承包合同關(guān)系，雙方需簽訂《服務(wù)外包合同》，承包單位需根據(jù)簽訂的《服務(wù)外包合同》為發(fā)包單位提供工作結(jié)果；

勞動(dòng)者與承包單位之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，雙方需簽訂《勞動(dòng)合同》；

勞動(dòng)者與發(fā)包單位之間，并無(wú)任何法律關(guān)系，勞動(dòng)者在承包單位工作安排下，服從承包單位的管理，完成指定的工作內(nèi)容。

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（二）適用法律上

勞務(wù)派遣關(guān)系中，主要適用于《勞動(dòng)法》第57條至第66條、《勞動(dòng)合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》、《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》等，法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣單位主體資格和派遣人員具有嚴(yán)格的規(guī)定。

勞務(wù)外包關(guān)系，更接近于“承攬關(guān)系”，主要適用于《民法典》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包方通過(guò)合同約定，可規(guī)避適用《勞動(dòng)法》相關(guān)規(guī)定。

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（三）合同標(biāo)的上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，合同標(biāo)的是以“人”為單位，用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣公司派遣的勞動(dòng)者數(shù)量、工作時(shí)間等，向勞務(wù)派遣公司支付管理費(fèi)，支付周期通常依據(jù)合同約定；另外，在勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，由勞務(wù)派遣單位向勞動(dòng)者發(fā)放工資。

勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，合同標(biāo)的是以“事”為單位，發(fā)包單位根據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成情況，向承包方支付外包服務(wù)費(fèi)，承包方提供的勞動(dòng)者數(shù)量和工作時(shí)間等，一般與外包服務(wù)費(fèi)數(shù)額并無(wú)直接關(guān)系；在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，由承包方向勞動(dòng)者發(fā)放工資，若發(fā)包方直接向勞動(dòng)者本人發(fā)工資，法院一般會(huì)認(rèn)定為“假外包，真派遣”。

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（四）主體經(jīng)營(yíng)資質(zhì)上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，勞務(wù)派遣單位需要有專門的派遣資質(zhì)，其必須是嚴(yán)格按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定設(shè)立的、獲得勞務(wù)派遣行政許可的法人單位，如《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定，勞務(wù)派遣單位注冊(cè)資本不得少于二百萬(wàn)；有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施；有符合法律法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度等；在取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》后，有效期為三年，到期后需要申請(qǐng)延續(xù)。

而在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，外包公司需要具備外包項(xiàng)目相應(yīng)的專業(yè)能力即可，法律對(duì)發(fā)包單位、承包單位的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)沒(méi)有做限制性要求。

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（五）用工人數(shù)及要求上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，對(duì)于派遣人員數(shù)量及工作待遇均有嚴(yán)格要求，如《勞動(dòng)法》中規(guī)定：

用工單位只能在臨時(shí)性（不超過(guò)6個(gè)月）、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者；

用工單位被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%；

勞動(dòng)派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立2年以上固定期限的書面勞動(dòng)合同，并按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；

被派遣勞動(dòng)者無(wú)工作期間，派遣單位應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者按月支付報(bào)酬。

而在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，外包公司需履行其與勞動(dòng)者簽訂的《勞動(dòng)合同》即可，法律對(duì)勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中勞動(dòng)者人員數(shù)量及工作待遇并未做限制性要求。

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（六）用工管理上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，勞務(wù)派遣公司對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)合同管理、發(fā)放工資、辦理社會(huì)保險(xiǎn)等；勞動(dòng)者服從用工單位的安排與監(jiān)督，遵守用工單位的公司制度并受其約束。

而在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，勞動(dòng)者與發(fā)包方并不存在直接的法律關(guān)系，發(fā)包方對(duì)勞動(dòng)者無(wú)直接管理權(quán)限，勞動(dòng)者接受承包方的工作安排與監(jiān)督管理，并由承包方為其發(fā)放工資等。但這并不等于發(fā)包方完全不能管理勞動(dòng)者，而是需要結(jié)合發(fā)包人與承包人之間的約定。

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（七）會(huì)計(jì)處理上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，用工單位應(yīng)按照《勞務(wù)派遣合同》向勞務(wù)派遣單位支付約定的勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、加班工資、績(jī)效工資、各種補(bǔ)貼等。前述內(nèi)容用工單位將其計(jì)入工資總額，列入公司運(yùn)營(yíng)成本。

而在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，發(fā)包方根據(jù)《服務(wù)外包合同》向承包方支付合同價(jià)款（應(yīng)稅），該外包費(fèi)用不計(jì)入發(fā)包方的工資總額。

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（八）勞動(dòng)者侵權(quán)后責(zé)任承擔(dān)主體差異

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，因勞動(dòng)者受用工單位的管理，其勞動(dòng)成果直接歸屬于用工單位，因此勞動(dòng)者因工作原因?qū)е碌谌绞軗p的，應(yīng)由用工單位承擔(dān)法律責(zé)任，而如果勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯(cuò)的，僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

而在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，因勞動(dòng)者實(shí)際上受承包方管理，對(duì)于勞動(dòng)者而言，其服務(wù)后產(chǎn)生的勞動(dòng)成果直接歸屬于承包方，因此勞動(dòng)者因工作原因?qū)е碌谌绞軗p的，應(yīng)由承包方承擔(dān)法律責(zé)任，但是，如果發(fā)包方在選聘承包方時(shí)存在過(guò)錯(cuò)，則可能需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、實(shí)務(wù)過(guò)程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

?（一）不規(guī)范的勞務(wù)外包使企業(yè)直接承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)

在處理企業(yè)用工法律關(guān)系的實(shí)務(wù)中，常常遇到因勞務(wù)外包法律關(guān)系引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛。

比如，企業(yè)單位未明確勞務(wù)派遣關(guān)系與勞務(wù)外包關(guān)系中的界限與區(qū)別，將企業(yè)部分業(yè)務(wù)發(fā)包后，卻對(duì)承包方提供的勞動(dòng)者實(shí)行打卡、考勤等與本單位相同的管理制度，或?qū)υ摬糠謩趧?dòng)者實(shí)際發(fā)放工資等；也有部分承包單位擅自將部分業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包而未盡審查義務(wù)，導(dǎo)致轉(zhuǎn)包方未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)發(fā)包方因勞動(dòng)者不符合其要求而將發(fā)包方退回后，勞動(dòng)者將發(fā)包方、承包方以及轉(zhuǎn)包方均列為被告，要求確認(rèn)與發(fā)包方之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系等。

?（二）“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理”?！凹偻獍?、真派遣”是指部分企業(yè)單位從名稱上將《勞務(wù)派遣合同》轉(zhuǎn)為《服務(wù)外包合同》，實(shí)際上卻仍以“人”為單位向勞務(wù)派遣公司支付服務(wù)費(fèi)，導(dǎo)致法院將該形式上的勞務(wù)外包法律關(guān)系認(rèn)定為實(shí)際上的勞務(wù)派遣法律關(guān)系。

如果企業(yè)單位不慎被認(rèn)定為“假外包，真派遣”，可能面臨下述法律風(fēng)險(xiǎn)：

1.用工單位與勞務(wù)外包勞動(dòng)者形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

如果承包方即勞務(wù)外包公司與勞務(wù)外包勞動(dòng)者之間未簽訂勞動(dòng)合同、勞動(dòng)合同已經(jīng)到期未續(xù)簽，或者簽訂的勞動(dòng)合同被認(rèn)定為無(wú)效，且勞務(wù)外包公司也沒(méi)有為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，而發(fā)包單位直接向外包服務(wù)人員支付獎(jiǎng)金、津貼等勞動(dòng)報(bào)酬等，此時(shí)如果勞務(wù)外包勞動(dòng)者與發(fā)包單位發(fā)生糾紛，發(fā)包單位對(duì)外包服務(wù)人員進(jìn)行直接管理，則雙方很可能被認(rèn)定為形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)包單位將面臨支付未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.給勞務(wù)外包勞動(dòng)者造成損害，發(fā)包單位與勞務(wù)外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，也就是說(shuō)，勞務(wù)外包勞動(dòng)者在發(fā)包單位提供服務(wù)期間，如果勞務(wù)外包公司存在違法拖欠或克扣勞務(wù)外包勞動(dòng)者的工資、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)等《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的情形的，同時(shí)勞務(wù)外包勞動(dòng)者因此與勞務(wù)外包公司發(fā)生爭(zhēng)議并提起勞動(dòng)仲裁或訴訟時(shí)，發(fā)包單位存在與勞務(wù)外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

3.擬或面臨行政處罰

公司面臨勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。

四、律師建議

業(yè)務(wù)處理過(guò)程中，無(wú)論勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式或勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式，均存在其自身優(yōu)勢(shì)，當(dāng)然也不可避免其相比之下具有的弊端，企業(yè)單位可根據(jù)自身業(yè)務(wù)需要，對(duì)業(yè)務(wù)模式進(jìn)行選擇。為防止用工過(guò)程中勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式被認(rèn)定為勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式，在實(shí)踐中可以側(cè)重注意以下問(wèn)題：

?（一）注重審查第三方機(jī)構(gòu)主體資質(zhì)，從根源上排除法律風(fēng)險(xiǎn)

因勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式與勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中對(duì)第三方機(jī)構(gòu)的主體資質(zhì)要求不同，因前文內(nèi)容已經(jīng)闡述，此處不在贅述，企業(yè)單位簽訂服務(wù)合同之前，應(yīng)盡到合理注意義務(wù)。避免事后因選任存在過(guò)錯(cuò)而承擔(dān)連帶責(zé)任。

?（二）在服務(wù)合同中明確約定權(quán)利義務(wù)條款，避免公司存在直接用工行為

因勞務(wù)派遣關(guān)系中的管理關(guān)系存在于勞動(dòng)者與用工單位之間，而勞務(wù)外包關(guān)系中的管理關(guān)系只存在于勞動(dòng)者與勞務(wù)外包公司之間，為防止企業(yè)擬采用的勞務(wù)外包關(guān)系被認(rèn)定為勞務(wù)派遣關(guān)系，企業(yè)可以在服務(wù)合同中明確約定，勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的簽訂、工資發(fā)放、社會(huì)保險(xiǎn)的繳納、勞動(dòng)保障等必須由外包公司全部負(fù)責(zé)，同時(shí)企業(yè)與勞務(wù)外包公司勞動(dòng)者明示，企業(yè)與勞務(wù)外包公司勞動(dòng)者不存在勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)派遣關(guān)系或其他用工關(guān)系等。

?（三）企業(yè)單位與第三方機(jī)構(gòu)簽訂服務(wù)合同時(shí)，注意審查第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)與勞務(wù)外包公司勞動(dòng)者合同的簽訂情況即履行情況

無(wú)論勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式與勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式，勞動(dòng)者均需與第三方機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同，但該處勞動(dòng)合同存在被認(rèn)定無(wú)效或未簽訂等情況時(shí)，企業(yè)與勞動(dòng)者之間及容易被認(rèn)定為存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，因此，簽訂合同時(shí)可以要求要求第三方機(jī)構(gòu)提供與勞動(dòng)者之間簽訂的勞動(dòng)合同并作為同的附件予以確認(rèn)。

?（四）企業(yè)單位應(yīng)避免直接與勞動(dòng)者存在賬務(wù)往來(lái)

無(wú)論勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式與勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式，均由第三方機(jī)構(gòu)向勞動(dòng)者發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬，企業(yè)單位在實(shí)務(wù)處理過(guò)程中，應(yīng)避免與勞動(dòng)者發(fā)生財(cái)務(wù)往來(lái)，也不得直接向勞動(dòng)者發(fā)放任何工資性質(zhì)的費(fèi)用，對(duì)于勞務(wù)外包公司提供的勞務(wù)，應(yīng)以管理費(fèi)或外包服務(wù)費(fèi)的形式進(jìn)行結(jié)算，不得以加班費(fèi)、補(bǔ)貼或福利等名義發(fā)放。否則，企業(yè)單位與勞動(dòng)者存在被認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，根據(jù)用工需求選擇適合企業(yè)的用工模式后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審核與第三方機(jī)構(gòu)之間的協(xié)議約定，詳讀合同條款內(nèi)容，避免隱藏在勞務(wù)外包合同中的勞動(dòng)派遣，以造成不必要的用工風(fēng)險(xiǎn)。

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