君澤君視角 | 淺談勞務外包與勞務派遣實務及律師建議-ESG跨境

法 律 實 務

企業(yè)用人時，時常因為工作性質(zhì)、工作時間及工作人員的限制，需要與第三方服務公司以勞務派遣或勞務外包的形式簽訂合作協(xié)議或服務合同，在實務處理過程中，若企業(yè)無法明辨這兩種業(yè)務模式的區(qū)別與界限，可能在用工過程中留下隱患與風險。

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本文將從用工單位角度出發(fā)，淺談兩種業(yè)務模式的區(qū)別與聯(lián)系，以及企業(yè)如何規(guī)避“假外包、真派遣”的用工風險。

一、勞務派遣與勞務外包界定

及業(yè)務發(fā)展現(xiàn)狀

近年來隨著經(jīng)濟發(fā)展，企業(yè)用工模式出現(xiàn)多樣化需求，實踐中，企業(yè)使用項目外包的方式，將自身經(jīng)營活動中的一部分工作內(nèi)容外包或委托至第三方服務機構(gòu)，并與第三方機構(gòu)簽訂《勞務外包合同》，此種模式也就是本文即將闡述的

“勞務外包業(yè)務模式”

，其本質(zhì)上屬于民事法律關系中的委托關系、承攬關系等，目前常見的勞務外包業(yè)務有：人力資源外包、生產(chǎn)線外包、倉儲物流外包、項目外包等等。

與上述勞務外包業(yè)務模式相對應的業(yè)務模式為

“勞務派遣業(yè)務模式”

，企業(yè)通常根據(jù)自身用工需求，與勞務派遣公司簽訂《勞務派遣合同》，勞務派遣公司再將符企業(yè)需求的員工派遣至企業(yè)工作，并向企業(yè)收取一定的管理費用。

因勞務外包業(yè)務模式整體運營模式成本較低，但企業(yè)無法對勞務外包公司勞動者直接進行管理，而勞務派遣業(yè)務模式中，運營成本較高且有著嚴格的崗位限制，但卻有著對勞動者進行直接的業(yè)務管理的優(yōu)勢，

因此，很多企業(yè)在實際業(yè)務處理過程中，名義上簽訂勞務外包合同，實際上卻采用著勞務派遣用工模式，從形式上規(guī)避了勞務派遣模式的高成本及崗位限制，為企業(yè)用工造成巨大的法律風險隱患。

二、勞務派遣與勞務外包的區(qū)別

?（一）法律關系上

勞務派遣業(yè)務模式中，存在三層法律關系，分別為：

用工單位與勞務派遣公司之間的勞務派遣法律關系，雙方需簽訂《勞務派遣合同》；

勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同關系，雙方需簽訂《勞動合同》；

勞動者與用工單位之間的勞務關系，雙方不簽訂任何合同，勞動者僅在用人單位的安排下，服從用工單位的管理，為用工單位提供勞務服務。

勞務外包業(yè)務模式中，同樣存在三層法律關系，分別為：

發(fā)包單位與承包單位之間的承包合同關系，雙方需簽訂《服務外包合同》，承包單位需根據(jù)簽訂的《服務外包合同》為發(fā)包單位提供工作結(jié)果；

勞動者與承包單位之間的勞動合同關系，雙方需簽訂《勞動合同》；

勞動者與發(fā)包單位之間，并無任何法律關系，勞動者在承包單位工作安排下，服從承包單位的管理，完成指定的工作內(nèi)容。

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（二）適用法律上

勞務派遣關系中，主要適用于《勞動法》第57條至第66條、《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》、《勞務派遣行政許可實施辦法》等，法律法規(guī)對勞務派遣單位主體資格和派遣人員具有嚴格的規(guī)定。

勞務外包關系，更接近于“承攬關系”，主要適用于《民法典》的相關規(guī)定，發(fā)包方通過合同約定，可規(guī)避適用《勞動法》相關規(guī)定。

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（三）合同標的上

勞務派遣業(yè)務模式中，合同標的是以“人”為單位，用工單位根據(jù)勞務派遣公司派遣的勞動者數(shù)量、工作時間等，向勞務派遣公司支付管理費，支付周期通常依據(jù)合同約定；另外，在勞務派遣業(yè)務模式中，由勞務派遣單位向勞動者發(fā)放工資。

勞務外包業(yè)務模式中，合同標的是以“事”為單位，發(fā)包單位根據(jù)外包業(yè)務的完成情況，向承包方支付外包服務費，承包方提供的勞動者數(shù)量和工作時間等，一般與外包服務費數(shù)額并無直接關系；在勞務外包業(yè)務模式中，由承包方向勞動者發(fā)放工資，若發(fā)包方直接向勞動者本人發(fā)工資，法院一般會認定為“假外包，真派遣”。

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（四）主體經(jīng)營資質(zhì)上

勞務派遣業(yè)務模式中，勞務派遣單位需要有專門的派遣資質(zhì)，其必須是嚴格按照《勞動合同法》規(guī)定設立的、獲得勞務派遣行政許可的法人單位，如《勞動合同法》中規(guī)定，勞務派遣單位注冊資本不得少于二百萬；有固定的經(jīng)營場所和設施；有符合法律法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度等；在取得《勞務派遣經(jīng)營許可證》后，有效期為三年，到期后需要申請延續(xù)。

而在勞務外包業(yè)務模式中，外包公司需要具備外包項目相應的專業(yè)能力即可，法律對發(fā)包單位、承包單位的經(jīng)營資質(zhì)沒有做限制性要求。

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（五）用工人數(shù)及要求上

勞務派遣業(yè)務模式中，對于派遣人員數(shù)量及工作待遇均有嚴格要求，如《勞動法》中規(guī)定：

用工單位只能在臨時性（不超過6個月）、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者；

用工單位被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%；

勞動派遣單位應當與勞動者訂立2年以上固定期限的書面勞動合同，并按月支付勞動報酬；

被派遣勞動者無工作期間，派遣單位應當按照當?shù)刈畹凸べY標準向勞動者按月支付報酬。

而在勞務外包業(yè)務模式中，外包公司需履行其與勞動者簽訂的《勞動合同》即可，法律對勞務外包業(yè)務模式中勞動者人員數(shù)量及工作待遇并未做限制性要求。

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（六）用工管理上

勞務派遣業(yè)務模式中，勞務派遣公司對勞動者進行勞動合同管理、發(fā)放工資、辦理社會保險等；勞動者服從用工單位的安排與監(jiān)督，遵守用工單位的公司制度并受其約束。

而在勞務外包業(yè)務模式中，勞動者與發(fā)包方并不存在直接的法律關系，發(fā)包方對勞動者無直接管理權限，勞動者接受承包方的工作安排與監(jiān)督管理，并由承包方為其發(fā)放工資等。但這并不等于發(fā)包方完全不能管理勞動者，而是需要結(jié)合發(fā)包人與承包人之間的約定。

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（七）會計處理上

勞務派遣業(yè)務模式中，用工單位應按照《勞務派遣合同》向勞務派遣單位支付約定的勞動報酬、社會保險費、加班工資、績效工資、各種補貼等。前述內(nèi)容用工單位將其計入工資總額，列入公司運營成本。

而在勞務外包業(yè)務模式中，發(fā)包方根據(jù)《服務外包合同》向承包方支付合同價款（應稅），該外包費用不計入發(fā)包方的工資總額。

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（八）勞動者侵權后責任承擔主體差異

勞務派遣業(yè)務模式中，因勞動者受用工單位的管理，其勞動成果直接歸屬于用工單位，因此勞動者因工作原因?qū)е碌谌绞軗p的，應由用工單位承擔法律責任，而如果勞務派遣單位有過錯的，僅承擔補充責任。

而在勞務外包業(yè)務模式中，因勞動者實際上受承包方管理，對于勞動者而言，其服務后產(chǎn)生的勞動成果直接歸屬于承包方，因此勞動者因工作原因?qū)е碌谌绞軗p的，應由承包方承擔法律責任，但是，如果發(fā)包方在選聘承包方時存在過錯，則可能需要承擔連帶責任。

三、實務過程中存在的法律風險

?（一）不規(guī)范的勞務外包使企業(yè)直接承擔法律風險

在處理企業(yè)用工法律關系的實務中，常常遇到因勞務外包法律關系引發(fā)的勞動爭議糾紛。

比如，企業(yè)單位未明確勞務派遣關系與勞務外包關系中的界限與區(qū)別，將企業(yè)部分業(yè)務發(fā)包后，卻對承包方提供的勞動者實行打卡、考勤等與本單位相同的管理制度，或?qū)υ摬糠謩趧诱邔嶋H發(fā)放工資等；也有部分承包單位擅自將部分業(yè)務轉(zhuǎn)包而未盡審查義務，導致轉(zhuǎn)包方未與勞動者簽訂勞動合同，當發(fā)包方因勞動者不符合其要求而將發(fā)包方退回后，勞動者將發(fā)包方、承包方以及轉(zhuǎn)包方均列為被告，要求確認與發(fā)包方之間的事實勞動關系等。

?（二）“假外包，真派遣”的法律風險

根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”?！凹偻獍?、真派遣”是指部分企業(yè)單位從名稱上將《勞務派遣合同》轉(zhuǎn)為《服務外包合同》，實際上卻仍以“人”為單位向勞務派遣公司支付服務費，導致法院將該形式上的勞務外包法律關系認定為實際上的勞務派遣法律關系。

如果企業(yè)單位不慎被認定為“假外包，真派遣”，可能面臨下述法律風險：

1.用工單位與勞務外包勞動者形成事實勞動關系

如果承包方即勞務外包公司與勞務外包勞動者之間未簽訂勞動合同、勞動合同已經(jīng)到期未續(xù)簽，或者簽訂的勞動合同被認定為無效，且勞務外包公司也沒有為勞動者繳納社會保險，而發(fā)包單位直接向外包服務人員支付獎金、津貼等勞動報酬等，此時如果勞務外包勞動者與發(fā)包單位發(fā)生糾紛，發(fā)包單位對外包服務人員進行直接管理，則雙方很可能被認定為形成事實上的勞動關系，發(fā)包單位將面臨支付未簽勞動合同的雙倍工資、支付經(jīng)濟補償金或賠償金的法律風險。

2.給勞務外包勞動者造成損害，發(fā)包單位與勞務外包公司承擔連帶賠償責任

根據(jù)《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”，也就是說，勞務外包勞動者在發(fā)包單位提供服務期間，如果勞務外包公司存在違法拖欠或克扣勞務外包勞動者的工資、未依法繳納社會保險等《勞動合同法》規(guī)定的情形的，同時勞務外包勞動者因此與勞務外包公司發(fā)生爭議并提起勞動仲裁或訴訟時，發(fā)包單位存在與勞務外包公司承擔連帶賠償責任的風險。

3.擬或面臨行政處罰

公司面臨勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款。

四、律師建議

業(yè)務處理過程中，無論勞務外包業(yè)務模式或勞務派遣業(yè)務模式，均存在其自身優(yōu)勢，當然也不可避免其相比之下具有的弊端，企業(yè)單位可根據(jù)自身業(yè)務需要，對業(yè)務模式進行選擇。為防止用工過程中勞務外包業(yè)務模式被認定為勞務派遣業(yè)務模式，在實踐中可以側(cè)重注意以下問題：

?（一）注重審查第三方機構(gòu)主體資質(zhì)，從根源上排除法律風險

因勞務外包業(yè)務模式與勞務派遣業(yè)務模式中對第三方機構(gòu)的主體資質(zhì)要求不同，因前文內(nèi)容已經(jīng)闡述，此處不在贅述，企業(yè)單位簽訂服務合同之前，應盡到合理注意義務。避免事后因選任存在過錯而承擔連帶責任。

?（二）在服務合同中明確約定權利義務條款，避免公司存在直接用工行為

因勞務派遣關系中的管理關系存在于勞動者與用工單位之間，而勞務外包關系中的管理關系只存在于勞動者與勞務外包公司之間，為防止企業(yè)擬采用的勞務外包關系被認定為勞務派遣關系，企業(yè)可以在服務合同中明確約定，勞動者勞動合同的簽訂、工資發(fā)放、社會保險的繳納、勞動保障等必須由外包公司全部負責，同時企業(yè)與勞務外包公司勞動者明示，企業(yè)與勞務外包公司勞動者不存在勞動關系或勞務派遣關系或其他用工關系等。

?（三）企業(yè)單位與第三方機構(gòu)簽訂服務合同時，注意審查第三方服務機構(gòu)與勞務外包公司勞動者合同的簽訂情況即履行情況

無論勞務外包業(yè)務模式與勞務派遣業(yè)務模式，勞動者均需與第三方機構(gòu)簽訂勞動合同，但該處勞動合同存在被認定無效或未簽訂等情況時，企業(yè)與勞動者之間及容易被認定為存在事實勞動關系，因此，簽訂合同時可以要求要求第三方機構(gòu)提供與勞動者之間簽訂的勞動合同并作為同的附件予以確認。

?（四）企業(yè)單位應避免直接與勞動者存在賬務往來

無論勞務外包業(yè)務模式與勞務派遣業(yè)務模式，均由第三方機構(gòu)向勞動者發(fā)放勞動報酬，企業(yè)單位在實務處理過程中，應避免與勞動者發(fā)生財務往來，也不得直接向勞動者發(fā)放任何工資性質(zhì)的費用，對于勞務外包公司提供的勞務，應以管理費或外包服務費的形式進行結(jié)算，不得以加班費、補貼或福利等名義發(fā)放。否則，企業(yè)單位與勞動者存在被認定為事實勞動關系的法律風險。

綜上，企業(yè)經(jīng)營過程中，根據(jù)用工需求選擇適合企業(yè)的用工模式后，應當認真審核與第三方機構(gòu)之間的協(xié)議約定，詳讀合同條款內(nèi)容，避免隱藏在勞務外包合同中的勞動派遣，以造成不必要的用工風險。

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