美國(guó)制裁觀察 | 美國(guó)商務(wù)部計(jì)劃取消出口管制中“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)的區(qū)別【走出去智庫(kù)】-ESG跨境

海外合規(guī)戰(zhàn)略與實(shí)務(wù)專欄簡(jiǎn)介

▲呂立山

本專欄聚焦企業(yè)開展全球化經(jīng)營(yíng)的合規(guī)實(shí)踐需求，及時(shí)匯聚、呈現(xiàn)海內(nèi)外一流法律服務(wù)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和前瞻洞見，支持企業(yè)管理層深入理解跨境法律政策環(huán)境，助力企業(yè)海外合規(guī)戰(zhàn)略制定。

專欄由走出去智庫(kù)首席法律專家、卓緯律師事務(wù)所高級(jí)國(guó)際顧問(wèn)呂立山（Robert Lewis）律師主持。呂律師擁有30多年國(guó)際商事法律執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，是國(guó)務(wù)院國(guó)資委外國(guó)專家顧問(wèn)，曾任跨國(guó)公司亞太區(qū)總法律顧問(wèn)、國(guó)際領(lǐng)先律所中國(guó)區(qū)首席代表，美國(guó)楊百翰大學(xué)法學(xué)博士。

走出去智庫(kù)觀察

今年5月，美國(guó)商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局（BIS）發(fā)布擬議規(guī)則公告，提議對(duì)四種自然產(chǎn)生的海洋毒素的出口實(shí)施單方面控制。BIS認(rèn)為，由于存在新的合成方法和設(shè)備，這些毒素目前能夠更容易地獲取，如果缺乏出口管制可能導(dǎo)致這些毒素用于生物武器。

走出去智庫(kù)（CGGT）海外合規(guī)戰(zhàn)略與實(shí)務(wù)專欄全球合作律所Morrison＆Foerster高級(jí)顧問(wèn)Nicholas J. Spiliotes指出，從此次BIS發(fā)布的公告來(lái)看，其將放棄出口管制時(shí)區(qū)分“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)的努力。今后，BIS將把所有此類技術(shù)統(tǒng)稱為“《出口管制改革法案》（ECRA）第1758節(jié)技術(shù)”。BIS聲稱，放棄這種區(qū)別將加快識(shí)別和建立敏感技術(shù)控制的進(jìn)程。

BIS的改變將帶來(lái)哪些影響？今天，走出去智庫(kù)（CGGT）編譯Morrison＆Foerster律所的文章，供關(guān)注美國(guó)出口管制的讀者參考。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

在美國(guó)的出口管制中，如何準(zhǔn)確區(qū)分并最終管控“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)可能最終沒有答案。具體而言，2022年5月23日，美國(guó)商務(wù)部工業(yè)與安全局（BIS）宣布，作為控制幾種海洋毒素的常規(guī)擬議規(guī)則的一部分，根據(jù)《外國(guó)投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）的定義和《出口管制改革法案》（ECRA）第1758節(jié)的要求，確定某些“關(guān)鍵技術(shù)”的新方法——這一轉(zhuǎn)變完全摒棄了“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)的區(qū)別，并引入了“第1758節(jié)技術(shù)”的新分類。

關(guān)鍵要點(diǎn)

● BIS將不再試圖確定哪些受ECRA新出口管制的技術(shù)是“新興”或“基礎(chǔ)”技術(shù)，而是將所有此類技術(shù)統(tǒng)稱為“第1758節(jié)技術(shù)”。

●?BIS希望這一變化將加快確定對(duì)美國(guó)國(guó)家安全至關(guān)重要的技術(shù)的工作，這些技術(shù)應(yīng)受到ECRA的出口管制，消除決定一項(xiàng)技術(shù)是“新興”還是“基礎(chǔ)”的明顯困難，并簡(jiǎn)化跨部門審查過(guò)程。

●?這一變化可能會(huì)導(dǎo)致此類技術(shù)的指定數(shù)量上升，從而更多的交易可能會(huì)引發(fā)美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)(CFIUS)的強(qiáng)制備案。

背景

FIRRMA首次引入了強(qiáng)制 CFIUS申報(bào)的概念，開啟了 CFIUS的新紀(jì)元。與 FIRRMA通過(guò)之前的 CFIUS制度不同，對(duì)于涉及外國(guó)投資生產(chǎn)、設(shè)計(jì)、測(cè)試、制造、裝配或開發(fā)“關(guān)鍵技術(shù)”（這些“關(guān)鍵技術(shù)”的出口、再出口或轉(zhuǎn)讓給外國(guó)投資者或收購(gòu)方需要獲得美國(guó)監(jiān)管許可（如出口許可證））的美國(guó)企業(yè)的特定交易，當(dāng)事人需要向 CFIUS提交申報(bào)。根據(jù)法律定義，除了受出口管理?xiàng)l例（EAR）等出口控制制度控制的技術(shù)外，這些技術(shù)還包括 ECRA第1758條項(xiàng)下的“新興和基礎(chǔ)性技術(shù)”。

第1758節(jié)要求，美國(guó)商務(wù)部長(zhǎng)根據(jù)《出口管制條例》對(duì)通過(guò)跨部門流程確定為對(duì)美國(guó)國(guó)家安全至關(guān)重要的“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”實(shí)施適當(dāng)?shù)目刂?。直?月23日，BIS還公開表示，計(jì)劃分別定義和識(shí)別“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)。一個(gè)可行的定義似乎是，“新興”技術(shù)是那些在EAR的《商業(yè)管制清單》（CCL）中沒有出口管制分類號(hào)（ECCN）管制的技術(shù)，而“基礎(chǔ)”技術(shù)可能是那些目前分配了出口管制分類號(hào)但需要更嚴(yán)格管制的技術(shù)。

BIS在確定“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)方面很慎重。2018年11月，BIS發(fā)行一份規(guī)則制定提案的預(yù)先通知(ANPR)，列出了近50個(gè)寬泛的技術(shù)類別和子類別，在這些類別和子類別中，可能有一些特定的技術(shù)需要在“新興”標(biāo)簽下進(jìn)行控制。迄今為止，BIS已經(jīng)確定并在CCL中增加了以下38項(xiàng)“新興技術(shù)”:

●?2019年5月:分立微波晶體管、電磁脈沖加固的連續(xù)操作軟件、后量子密碼算法、水下聲波傳感器和航天器空中發(fā)射平臺(tái)。

●?2020年6月:24個(gè)化學(xué)武器前體化學(xué)品和帶剛性墻的一次性培養(yǎng)室。

●?2020年10月:混合增材制造/計(jì)算機(jī)數(shù)控工具、用于極紫外光刻掩模的計(jì)算光刻軟件、生產(chǎn)特定特征尺寸集成電路的技術(shù)、某些數(shù)字取證工具、某些電信監(jiān)控軟件和亞軌道飛行器。

●?2021年1月:用于自動(dòng)地理空間圖像分析的軟件(2022年1月指定延長(zhǎng)一年)。

●?2021年10月:用于核酸裝配器和合成器的軟件。

BIS還于2020年8月發(fā)布了一份關(guān)于“基礎(chǔ)”技術(shù)的簡(jiǎn)要ANPR，但尚未確定任何此類技術(shù)。

美國(guó)國(guó)會(huì)議員批評(píng)BIS行動(dòng)緩慢，美中經(jīng)濟(jì)與安全審查委員會(huì)（U.S.-ChinaEconomic and Security Review Commission）在2021年6月份的一份報(bào)告指責(zé)BIS“未能履行其在ECRA下的職責(zé)”。此外，眾議院外交事務(wù)委員會(huì)高級(jí)成員、眾議員邁克爾·麥考爾（Michael McCaul）在“第1758節(jié)技術(shù)”計(jì)劃宣布后不久，就對(duì)其提出了批評(píng)。麥考爾擔(dān)心，如果BIS放棄對(duì)“基礎(chǔ)”技術(shù)的特別關(guān)注，這些技術(shù)將逃避適當(dāng)?shù)某隹诠苤啤｛溈紶栔赋?，在FIRRMA的談判中，國(guó)會(huì)議員同意放棄賦予CFIUS對(duì)境外合資企業(yè)管轄權(quán)的立法條款，以換取出口管制立法賦予商務(wù)部長(zhǎng)（以及BIS）識(shí)別和控制“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)的責(zé)任。國(guó)會(huì)將再次積極考慮賦予行政部門對(duì)境外投資的管轄權(quán)。

新方法

作為5月23日對(duì)四種海洋毒素實(shí)施出口管制的擬議規(guī)則的一部分，BIS宣布將放棄在建立管制時(shí)區(qū)分“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)的努力。今后，BIS將把所有此類技術(shù)統(tǒng)稱為“第1758節(jié)技術(shù)”。BIS聲稱，“技術(shù)的分類有時(shí)會(huì)推遲實(shí)施控制”，現(xiàn)在希望放棄這種區(qū)別將加快識(shí)別和建立敏感技術(shù)控制的進(jìn)程。BIS指出，ECRA并沒有要求對(duì)這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行定義，也沒有要求對(duì)這兩個(gè)類別進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。

BIS認(rèn)為，它試圖控制的四種海洋毒素——短裸甲藻毒素（brevetoxin）、膝溝藻毒素（gonyautoxin）、節(jié)球藻毒素（nodularin）和巖沙海葵毒素（palytoxin）——表明了試圖將技術(shù)分類為“新興”或“基礎(chǔ)”的挑戰(zhàn)。BIS指出,“基礎(chǔ)”技術(shù)的一個(gè)特征是它構(gòu)成了“對(duì)已投入生產(chǎn)的技術(shù)的迭代改進(jìn)”,而“新興”技術(shù)“僅處于‘開發(fā)’階段”,尚未投入使用。海洋毒素是自然產(chǎn)生的，但可用于制造生物武器，可分為兩類:一類是已經(jīng)存在的“基礎(chǔ)”毒素，另一類是必須用新的合成方法和設(shè)備分離和提純才能制成武器的“新興”毒素。

這一變化是否有利于更及時(shí)地實(shí)施對(duì)新興和基礎(chǔ)技術(shù)的適當(dāng)控制，或者有助于推動(dòng)美國(guó)國(guó)會(huì)采取行動(dòng)，如對(duì)外投資控制，還有待觀察。

原文鏈接如下：

Commerce Department Plan to Nix “Emerging” and “Foundational” Technologies Distinction in Export Controls | Morrison Foerster

https://www.mofo.com/resources/insights/220624-emerging-and-foundational-technologies-distinction.html?utm_source=publication&utm_medium=email

機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)介

■Morrison＆Foerster

Morrison＆Foerster是一家美國(guó)跨國(guó)律師事務(wù)所，于1883年成立，目前在美國(guó)、亞洲及歐洲設(shè)有17個(gè)辦事處。該所擁有1000多名律師，為涵蓋知識(shí)產(chǎn)權(quán)、專利訴訟、公司/并購(gòu)、業(yè)務(wù)重組和證券等多個(gè)行業(yè)和業(yè)務(wù)的客戶提供法律服務(wù)。自《金融時(shí)報(bào)》在北美和亞洲發(fā)布《創(chuàng)新律師報(bào)道》以來(lái)，該所年年在最具創(chuàng)新力的律所名單上名列前茅。

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