信用證軟條款-ESG跨境

信用證軟條款

信用證軟條款

  什么是信用證軟條款

信用證軟條款又稱軟條款信用證，是指不可撤銷信用證規(guī)定信用證條件有效的條款，或者要求信用證受益人提交一些難以取得的文件，使受益人處于不利和被動地位，導(dǎo)致受益人履行合同和外匯結(jié)算存在風(fēng)險和隱患的條款。包含軟條款的信用證，軟條款的后果是信用證的支付由申請人或開證行單方面控制，無法保證作為出口人受益人收取貨款的權(quán)益。軟條款依附于銀行信用的信用證結(jié)算方式，加上軟條款的形式不斷變化，沒有固定的模式，可以隨意制定，特別是一些軟條款非常專業(yè)，難以被非高級專業(yè)人員關(guān)注和理解。軟條款非常隱蔽，一般不容易引起受益人的警惕，因此經(jīng)常被非法商人用作欺詐、違約、拒絕支付的有效法律手段和工具。

  信用證軟條款的特點

信用證軟條款的出現(xiàn)實際上是買賣雙方尋求靈活性的一種表現(xiàn)。對于買方來說，靈活性越高，安全性越高，靈活性與安全性之間的關(guān)系就越積極。對于賣方來說，開證的主動權(quán)掌握在買方手中。信用證規(guī)定的靈活性越高，賣方的靈活性越小，賣方的安全性越低。買方出具了軟條款和信用證，因為買方想要尋求更高的靈活性，但在賣方看來，這正在降低賣方的靈活性。信用證軟條款的出現(xiàn)是由于買賣雙方之間的靈活性和安全游戲。因此，在解決軟條款問題時，關(guān)鍵在于國際規(guī)則是否能很好地約束買賣雙方的利益，促進(jìn)雙方交易的公平性，從而盡可能減少干買賣雙方信息不對稱造成的游戲地位不平等，導(dǎo)致貿(mào)易不公平。

這個過程可以用著名的埃奇泥斯盒子的變形表示:

如上圖所示，流動性和安全性在總盆中是一定的，買方占有的多，賣方占有的少。圖中的曲線是買賣雙方的效用曲線，由流動性和安全性的不同組合所代表。流動性越高，效用越高，安全性越高，效用越高。中間曲線是分配靈活性和安全性最有效的點的集合，安全性和流動性在買賣雙方之間的分配就在這條線上。不同之處在于，平衡點偏向于買賣雙方，因為買賣雙方在交易中的地位不同。

  信用證軟條款的原因

軟條款的主要原因有兩個：一是進(jìn)口商為防止出口商欺騙，對信用證進(jìn)行一些限制，降低風(fēng)險，實現(xiàn)自我保護(hù)的目的，其次，少數(shù)非法進(jìn)口商利用出口商渴望出口的愿望和一些外貿(mào)人員缺乏經(jīng)驗，在信用證中規(guī)定一些條款可以使申請人或開證行完全控制交易過程，有權(quán)隨時解除支付責(zé)任，軟化開證行無條件支付。進(jìn)口商經(jīng)常利用這些軟條款故意挑剔，使出口商無法結(jié)算外匯，或肆意降價，使出口商賠錢。顯然，這樣的軟條款是惡意的。這些條款完全違反了受益人的意愿和真實意圖，但本質(zhì)是，它們給予開證申請人或開證銀行單方面的主動權(quán)，使信用證受益人承擔(dān)更大的風(fēng)險。其直接后果是出口商不能按時發(fā)貨，或者信用證不能通過這些隱蔽條款支付。

國際社會對軟條款的判斷沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，UCP600及UCC5沒有規(guī)定，但這些條款顯然是違反的UCP基本精神和原則。

常見的信用證軟條款

在實踐中，信用證的軟條款大致可以分為以下幾類:

（1）規(guī)定信用證暫時不生效，開證行另行指示或通知后方可生效的信用證。在此類信用證中，待通知的項目包括裝載期、船名和裝載量，以及買方取得進(jìn)口許可證的條件。實際上，一旦市場不利于買方的變化，開證申請人可以不通知，使信用證無法生效；或者直到信用證有效期屆滿才發(fā)出通知。由于時間限制，賣方延遲裝運(yùn)或復(fù)制文件，導(dǎo)致不一致，為拒絕支付開證行創(chuàng)造條件。

（2）信用證規(guī)定，貨物到達(dá)目的港必須經(jīng)買方檢驗合格后方可支付。在這種情況下，銀行在信用證下的支付擔(dān)保是不可能的。本質(zhì)上，信用證支付方式已改為遠(yuǎn)期承兌交單的托收業(yè)務(wù)，賣方承擔(dān)全部匯款的風(fēng)險。

（3）信用證規(guī)定，某些文件必須由指定人簽署，方可支付。例如，規(guī)定開證申請人或其指定人應(yīng)簽發(fā)商業(yè)檢驗證書。這種信用證的有效性完全取決于開證申請人（買方）的簽署。如果買方以貨物不一致為由拒絕簽署商業(yè)檢驗證書，受益人（賣方）因缺乏文件而無法向銀行支付。即使特定人簽發(fā)了商業(yè)檢驗證書，開證行也可以拒絕支付，理由是簽字與開證申請人在銀行的底部不一致。

（4）沒有明確的保證付款條款，或者對銀行的付款和承兌行為規(guī)定了若干前提條件。如果明確表示開證行的付款是基于買方承兌賣方開具的匯票。這樣，當(dāng)買方拒絕承兌賣方開具的匯票時，銀行就拒絕付款?；蛘哒f貨物清關(guān)后支付，收到其他銀行的款項等。

(五)有關(guān)運(yùn)輸事項，如船名、裝船日期、裝卸港等，以開證申請人修改后的通知為準(zhǔn)。

（6）設(shè)置不易檢測的陷阱，使賣方難以獲得合格的文件，從而保留拒絕付款的權(quán)利。例如，內(nèi)陸城市被確定為運(yùn)輸港口。

(7)信用證前后條款矛盾，受益人無論如何都不能單獨(dú)一致。

然而，上述條款的信用證不一定是軟條款信用證，如中華人民共和國最高人民法院2001年發(fā)布的案件[法律公告（2001）第2號]，信用證規(guī)定申請人發(fā)出的貨物收據(jù)，申請人的簽名必須與開證銀行持有的簽名風(fēng)格一致。兩審法院都不認(rèn)為該條款是軟條款，而受益人提交的文件的簽名與銀行持有的文件不一致。

此外，需要注意的是，在實踐中，由于雙方之間的交易習(xí)慣和定期做法不同，一些要求屬于其他雙方的軟條款，而另一方不是軟條款，而是正常做法所要求的條款。因此，判斷什么是軟條款仍然需要結(jié)合雙方的交易習(xí)慣和實踐來判斷，而不是簡單的地下結(jié)論。

關(guān)于信用證軟條款的爭議

由于UCP600及UCC5信用證軟條款沒有明確規(guī)定，如何定性不明確也不統(tǒng)一。國際商會的意見似乎不是以軟條款作為欺詐或欺詐，而是警告要小心。中國最高人民法院已資（香港）有限公司與中國農(nóng)業(yè)銀行湖南分行信用證交易糾紛上訴案中確認(rèn)了合理軟條款的有效性。然而，中國國內(nèi)銀行業(yè)和貿(mào)易實踐者傾向于將軟條款信用證列為一種信用證欺詐，1997年刑法第195條第四款也規(guī)定了軟條款信用證欺詐作為一種信用證欺詐。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，將軟條款信用證列為信用證欺詐更為合理。首先，軟條款信用證違反了規(guī)定UCP600所規(guī)定的銀行在信用證業(yè)務(wù)中所恪守的“獨(dú)立抽象”原則，將信用證的生效以及銀行的付款責(zé)任與單據(jù)所涉及的貨物或其他行為相聯(lián)系，導(dǎo)致信用證受益人失去了“單證相符”下的付款保障。其二，軟條款信用證是不法商人進(jìn)行欺詐的慣用手段，其故意設(shè)置軟條款使受益人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并作出錯誤意思表示，達(dá)到欺詐受益人的目的，符合我國人民的要求?！斗ā逢P(guān)于構(gòu)成民事欺詐的規(guī)定。最后，軟條款信用證不當(dāng)賦予開證行和申請人單方面主動權(quán)，使信用證隨時可能因開證行或開證行而終止。申請人的行為很容易達(dá)到騙取財產(chǎn)的目的。在實踐中，它給返回商人帶來了巨大的風(fēng)險，必須受到監(jiān)管和懲罰。在信用證業(yè)務(wù)中，防止和懲罰軟條款信用證是一個很好的選擇。

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