跨境合規(guī)觀察 | 美國涉疆合規(guī)指引——“不可能任務”的機會在哪里【走出去智庫】-ESG跨境

走出去智庫觀察

美國《維吾爾強迫勞動預防法案》（UFLPA）于今年6月21日生效，并正式進入執(zhí)行階段。美國海關與邊境保護局(CBP)日前以該法案為依據(jù)，扣留了來自一家光伏組件供應商的大量生產(chǎn)材料，導致多只上市光伏企業(yè)股價下跌。

走出去智庫 (CGGT) 特約法律專家、中倫律師事務所王峰律師指出，CBP針對此次涉疆問題的執(zhí)法，從其發(fā)布的操作指引內(nèi)容來看，其調(diào)查思路和美國反規(guī)避調(diào)查是完全一致的，即通過信息交叉印證，合理邏輯推斷，來確定最后結論。反規(guī)避措施是反傾銷和反補貼措施的延伸，而根據(jù)美國《2015年執(zhí)行和保護法案》，美國是第一個對中國出口產(chǎn)品提起反規(guī)避調(diào)查的國家。

中企如何應對美國涉疆相關執(zhí)法？今天，走出去智庫（CGGT）刊發(fā)中倫律師事務所王峰、王安藝的文章，供關注跨境合規(guī)管理的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、CBP提出的供應鏈繪圖，對進口貨物從原材料到產(chǎn)品的供應鏈進行評估，判定是否存在強迫勞動風險。根據(jù)全文的理解，供應鏈繪圖是指產(chǎn)品溯源到最開始的原材料狀態(tài)。

2、美國“涉疆”認定不是國際貿(mào)易中的原產(chǎn)地認證規(guī)則的適用。而且重要的是，如果美國認為有涉疆風險，那么相關要求也有可能被適用于中國境外生產(chǎn)的運往美國的產(chǎn)品。

3、知己知彼是非常重要的，知彼是了解美國CBP調(diào)查的邏輯和思路，同時企業(yè)對自身情況要有一個清晰的理解。這個理解不僅僅是對企業(yè)在行業(yè)中的位置、產(chǎn)品的構成、原料的來源、產(chǎn)品銷售、雇員情況、合作方的特點和情況有清晰的認識，還要對美國上述要求對自身實務經(jīng)營的影響有充分的認識。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/王峰 王安藝

中倫律師事務所

根據(jù)所謂Uyghur Forced Labor Prevention Act（《維吾爾強迫勞動預防法案》，簡稱“UFLPA”）的規(guī)定，U.S. Customs and Border Protections（美國海關與邊境保護局，簡稱“CBP”）于2022年6月21日正式開始實施“涉疆強迫勞動貨物”的進口執(zhí)法。

而在6月13日和6月17日分別發(fā)布的U.S. Customs and Border Protection Operational Guidance for Importers?（《美國海關和邊境保護操作指引-針對進口商》，簡稱“操作指引”）和Strategy to Prevent the Importation of Goods Mined, Produced, or Manufactured with Forced Labor in the People’s Republic of China（《防止進口在中華人民共和國通過強迫勞動開采、生產(chǎn)或制造的產(chǎn)品的策略》，簡稱“防止策略”），就進口商如何證明沒有涉及所謂的涉疆問題，進行了相關說明，并指引進口商進行盡調(diào)，準備文件和資料，以達到“自證清白”。

我們不再重復操作指引和防止策略的具體內(nèi)容，而是希望通過結合供應鏈安全和管理，以及美國此類合規(guī)指引的特點，為大家在國際貿(mào)易實務中，如何理解美國CBP調(diào)查的邏輯，找到一些降低風險和運營成本的方案，提供一些思路。

一、美國涉疆合規(guī)指引要求，是一項不可能完成的事情

操作指南和防止策略中要求進口商展示盡責管理、有效的供應鏈追蹤和供應鏈管理措施，以確保任何全部或部分由強迫勞動制造的貨物，特別是來自新疆地區(qū)的貨物不會被進口到美國。這一要求延伸到整個供應鏈，包括可能直接從中國其它地方運來的貨物和運到第三國進一步加工的貨物。

a. 要求提供的信息和內(nèi)容過于復雜，缺乏實務操作性

CBP提出的供應鏈繪圖，對進口貨物從原材料到產(chǎn)品的供應鏈進行評估，判定是否存在強迫勞動風險。根據(jù)全文的理解，供應鏈繪圖是指產(chǎn)品溯源到最開始的原材料狀態(tài)。以棉花為例，按照操作指引附錄A的要求和美國政府的思路，棉花種子的來源是否也是要確認和證明的（既然已經(jīng)強調(diào)了西紅柿也要溯源到種子的來源）？然后才是棉花種植、收割、清潔、篩選、打包、儲存、運輸?shù)郊啅S，當然從紗廠的混棉再到成衣的過程又非常復雜。如果一個美國進口商要想拿到整個供應鏈繪圖，恐怕是一項不可能的任務。引用美國“政客”新聞網(wǎng)采訪專家的說法——難道CBP還要使用DNA檢測設備來了解有關產(chǎn)品有沒有使用新疆棉花嗎？

除了要求提供產(chǎn)品構成相關的內(nèi)容，與之相關的非生產(chǎn)性供應商，如倉儲、運輸、檢測、人員招聘、對口單位、合作項目方等等，直接和間接參與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)和機構，從供應鏈角度講，也需要被列明并承諾涉疆合規(guī)，并準備相關的證據(jù)?？梢栽O想在執(zhí)行層面將會多么的尷尬。

除了實務操作性的難度，從商業(yè)角度考慮，每一層級的供應商是否愿意公開全部其產(chǎn)品構成信息和供應商/合作方信息，也的確是一個未知數(shù)，這也要取決于市場地位和商業(yè)依存度。

b.要求提供的信息和內(nèi)容沒有“涉疆”針對性

操作指引和防止策略的主要目的是基于2021年12月23日美國總統(tǒng)簽署的Uyghur Forced Labor Prevention Act（H.R.6256，維吾爾強迫勞動預防法案），禁止進口從中國新疆地區(qū)或與認定的相關實體進口產(chǎn)品，除非證明產(chǎn)品非由“強迫勞動”制造。

縱觀整體要求，可以非常明確的是，操作指引和防止策略要求企業(yè)證明1）產(chǎn)品沒有新疆任何原料和2）供應鏈過程中沒有少數(shù)民族員工的參與。而前述成分問題和參與人員問題，其實從根本上和交易發(fā)票、裝箱單、運輸路徑、運輸單據(jù)等等都沒有直接關系。

既然證明成分含量和價格構成、供應鏈安排沒有關系，CBP作為美國政府監(jiān)管機關，收集這些沒有實質(zhì)性確認成分含量的輔助性信息的目的是什么？考慮到美國針對中國的301調(diào)查、針對中國市場地位的不同的看法等因素、結合涉疆的三個產(chǎn)品樣本帶有鮮明的行業(yè)特點，這個問題需要各個行業(yè)的主要供應商認真和全面的思考。

c.提供信息的復雜性導致的工作量和回應時間的矛盾

CBP提供了五個類別合規(guī)行為指導，指導進口商在不同的情況下提供不同的信息和文件作為CBP調(diào)查的回復內(nèi)容，這五個類別分別是A盡職調(diào)查系統(tǒng)信息、B供應鏈追蹤信息、C供應鏈管理評估信息、D證明貨物不是全部或部分在新疆維吾爾族自治區(qū)開采、生產(chǎn)或制造的證據(jù)、E證明源自中國的貨物不是全部或部分由強迫勞動開采、生產(chǎn)或制造的證據(jù)。

提供信息和文件不僅非常復雜，而且這些文件和信息并不是CBP可能要求的文件的窮盡清單，極有可能的情況是CBP將會根據(jù)自己的理解對清單進行調(diào)整。這對進口商而言會變成一個不確定的問題，即多少信息和文件才能說服CBP，需要多少時間和輪次的溝通和審核。CBP的時間節(jié)點非常清楚，CBP在商品被提交給CBP檢驗后的五天內(nèi)（不包括周末和節(jié)假日）決定是否放行或扣留商品。在這五天內(nèi)未被放行的商品將被視為被扣留的商品。收到有關其貨物的扣留通知的進口商，可以在適當?shù)臅r間范圍內(nèi)（根據(jù)19 C.F.R. Part 151，一般在商品提交給CBP檢查之日起30天內(nèi)），對扣留通知作出回應，申請解除扣留（即認定可反駁推定的例外）。

以上只列明三點供大家考慮，其實在實際生產(chǎn)中，原則上每一個原材料都有兩家或是以上的供應商（導致供應鏈繪圖更加復雜），原料和成品雖然是本著先進先出的原則，但生產(chǎn)定制化和實務運營中往往是相互交叉的，企業(yè)準確追蹤非常困難。還有很多實際問題，基于篇幅限制，這些內(nèi)容就不一一分析和探討了。

二、CBP調(diào)查的思路探討

知己知彼，一直是中國的經(jīng)典名言，也是我們在支持企業(yè)合規(guī)經(jīng)營中尋找實際方案的基礎。如果要找到合適的方案，就要知彼，即了解美國調(diào)查的底層思路和邏輯。CBP針對此次涉疆問題的執(zhí)法，從其發(fā)布的操作指引內(nèi)容來看，其調(diào)查思路和美國反規(guī)避調(diào)查是完全一致的，即通過信息交叉印證，合理邏輯推斷，來確定最后結論。

反規(guī)避措施是反傾銷和反補貼措施的延伸，根據(jù)2016年8月22日生效的the Enforce and Protect Act of 2015（《2015年執(zhí)行和保護法案》，以下簡稱“EAPA”）， 美國是第一個對中國出口產(chǎn)品提起反規(guī)避調(diào)查的國家。自該法案生效后兩年多的時間內(nèi)，美國海關與邊境保護局發(fā)起了16起反規(guī)避調(diào)查，除其中一起是針對來自越南的石油套管以外，其他15起均針對來自中國的產(chǎn)品。

其調(diào)查方式就是發(fā)放問卷以收集各種商業(yè)信息，對原料和成品進行交叉印證，對水電費等消耗物資進行折算，對生產(chǎn)設備和人員開工率進行匡算，以印證實際產(chǎn)量和出口產(chǎn)量的差異合理性，并通過現(xiàn)場的核查，對信息進行真實性的確認。

其中一個調(diào)查案例就是美國針對涉嫌泰國轉運中國的鋼絲衣架產(chǎn)品，通過上述的方法，最終發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)總量不能夠支持其出口總量，其中的差異必然是外購而來，從而認定真正的廠家中國杭州某企業(yè)對美出口衣架的規(guī)避行為。

注：這也是為什么我們在上述一，b）中提出了這樣思考：為什么針對成分含量問題卻要收集供應商發(fā)票、箱單、運輸、生產(chǎn)能力、材料投入量與商品產(chǎn)出量的關系、和非生產(chǎn)相關的人力投入、合作方參與情況等證據(jù)。美國“涉疆”認定不是國際貿(mào)易中的原產(chǎn)地認證規(guī)則的適用。而且重要的是，如果美國認為有涉疆風險，那么上述要求也有可能被適用于中國境外生產(chǎn)的運往美國的產(chǎn)品。說到這里，再次提醒企業(yè)家們，針對此次涉疆問題的考慮要更全面一些。

三、企業(yè)怎么辦

CBP現(xiàn)階段的要求是美國此次針對中國涉疆問題整體策略的合理延續(xù)。有了針對中國在涉疆問題上的種種鋪墊，如列入實體清單的理由之一就是監(jiān)控行為和侵犯人權，所以在人權和監(jiān)控上的鋪墊下，針對中國的措施就好施展。

如果企業(yè)面臨這種挑戰(zhàn)，為了實現(xiàn)更好的生存和經(jīng)營，我們建議考慮以下內(nèi)容：

a.?企業(yè)需要明確自身所處的行業(yè)特點、產(chǎn)品特點和真正的挑戰(zhàn)在哪里

如上所述，知己知彼是非常重要的，知彼是了解美國CBP調(diào)查的邏輯和思路，同時企業(yè)對自身情況要有一個清晰的理解。這個理解不僅僅是對企業(yè)在行業(yè)中的位置、產(chǎn)品的構成、原料的來源、產(chǎn)品銷售、雇員情況、合作方的特點和情況有清晰的認識，還要對美國上述要求對自身實務經(jīng)營的影響有充分的認識，即底線在哪里。就好比棉花的長絨棉，中國產(chǎn)區(qū)在哪里？而番茄的不同產(chǎn)區(qū)的品種是怎樣分布的，這些都是將來方案的重要信息基礎。

很多解讀只是建議企業(yè)按照這些要求建立合規(guī)體系，如我們之前的文章一直強調(diào)的，我們還需要理解：建立合規(guī)體系的目的是什么、對企業(yè)的實際作用大小、特別是明確地執(zhí)行了這些要求是想說明企業(yè)自身存在風險還是能夠證明沒有風險，如果在如此浩瀚的工作量中存在沒有考慮到的一兩個地方，是增加了CBP的擔心還是對CBP判斷沒有任何影響。

所以，企業(yè)需要正確地理解這些要求的底層邏輯和思路，并在自己的實際情況基礎上找到適合的處理方法。

b.?可借鑒的實踐經(jīng)驗

對于這項看似“不可能完成的任務”，解決的辦法和機會仍然存在。之前我們曾成功幫助實體清單企業(yè)對業(yè)務進行合理合規(guī)的分割和轉移，并最終上市；幫助在泰國投資設廠的中國企業(yè)對其生產(chǎn)產(chǎn)品出口美國的整體方案進行設計、分析和實施；還有協(xié)助一些企業(yè)設計方案以解決美國管控物項在企業(yè)采購、生產(chǎn)和銷售過程中的溯源問題；以及在國內(nèi)并購業(yè)務中針對客戶的目標公司產(chǎn)品因為美國整體管制制裁造成的銷售問題等，通過對具體限制性要求的分析和企業(yè)運營的調(diào)整，最終化解難題，實現(xiàn)企業(yè)目的。

需要指出的是，我們所作的每一個方案和分析，都是要結合企業(yè)的實際情況而量身定做的定制化方案。其它行業(yè)的經(jīng)驗可以參考，但必須要結合自身所在領域的情況綜合判斷。而且每個方案對企業(yè)的風險大小亦有差異，也需要結合企業(yè)風險偏好決定，不能簡單而同。

c.?企業(yè)商業(yè)思路的調(diào)整

近幾年商業(yè)大環(huán)境的變化很大，企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)也很大，所以考慮必要的調(diào)整也是必然趨勢。企業(yè)調(diào)整，特別是有一定規(guī)模的企業(yè)進行調(diào)整不是一天兩天就可以完成的，需要時間并且不能被誤讀（特別是涉及美國方面的誤讀）。這就需要企業(yè)在制定調(diào)整方案的時候，進行全面考慮（以上已經(jīng)闡述），還要逐步漸進。利用好他國的規(guī)則，達到自身商業(yè)目的。

那么，是否可以有“拉開抽屜”馬上實施的方案？從相對長遠來說，或許可以實現(xiàn)，從短期來說，容易造成特別是美國方面的誤判，即被認為是規(guī)避性行為從而追究后繼者責任。所以建議企業(yè)在思考調(diào)整方案的時候，基于上述三.a)和b)兩點提示，在知己知彼的基礎上，按照“你打你的，我打我的”的方式，制定好規(guī)劃。企業(yè)需要跳出已經(jīng)設定的圈子，才能找到比較適合的方案。

解決復雜問題不能僅靠一種方法，一個思路，我們希望通過這個簡短的分享提供一點不同的想法。希望在這個大變革中，企業(yè)可以繼續(xù)平安前行，我們能夠繼續(xù)助力。

來源：中倫視界

專家介紹

王峰

在企業(yè)跨境交易和貿(mào)易合規(guī)方面擁有27年的理論和實踐經(jīng)驗。為中外企業(yè)提供投資，并購和上市的合規(guī)評估和解決方案；設計和實施合規(guī)的交易架構和供應鏈架構；領導國際貿(mào)易合規(guī)項目，出口管制項目實施；幫助企業(yè)建立和完善內(nèi)部合規(guī)體系建設，制定短期和中長期的發(fā)展和調(diào)整計劃；協(xié)助企業(yè)處理在進出口環(huán)節(jié)面臨的各種合規(guī)事務，以及在中國海關和緝私局的行政和刑事調(diào)查，走私犯罪方面提供法律服務。王峰先生是首批入選全國企業(yè)合規(guī)委員會–專家委員會的委員，江蘇貿(mào)促會自由貿(mào)易協(xié)定專家智庫專家成員。

特別聲明：以上文章內(nèi)容僅代表作者本人觀點，不代表ESG跨境電商觀點或立場。如有關于作品內(nèi)容、版權或其它問題請于作品發(fā)表后的30日內(nèi)與ESG跨境電商聯(lián)系。