非洲投資觀察 | 銅鈷鋰價持續(xù)瘋漲，中資開發(fā)非洲礦業(yè)股權(quán)糾紛或升溫【走出去智庫】-ESG跨境

走出去智庫觀察

近年來，隨著新能源行業(yè)的飛速發(fā)展，銅鈷鋰等相關(guān)原材料價格不斷上漲，各國紛紛加入到礦產(chǎn)資源的爭奪大戰(zhàn)之中。而非洲作為全球礦產(chǎn)儲備最豐富的地區(qū)之一，成為各國爭奪資源的重點地區(qū)，但糾紛也隨之增加。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、周泰律師事務(wù)所合伙人戴盈指出，近十年來，非洲各主權(quán)國家加快了自然資源開發(fā)的立法、修法，強制提高國有股份或本地人持股的比例，努力將礦業(yè)開發(fā)上下游的更多利潤留存在境內(nèi)。而包括Gécamines在內(nèi)的一些非洲礦產(chǎn)國有大企業(yè)也試圖與合資企業(yè)中的外國投資者重新協(xié)商開礦協(xié)議、股東協(xié)議的內(nèi)容。這在未來一段時間，將會引發(fā)外國投資者的不安，導致國際仲裁數(shù)量上升。

中企如何應對在非洲的礦產(chǎn)資源糾紛？今天，走出去智庫（CGGT）刊發(fā)戴盈律師的文章，供關(guān)注非洲礦業(yè)投資的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、礦業(yè)開發(fā)的特點是周期漫長，投入資金巨大，風險性高。非洲很多國家不具備獨立開發(fā)條件，往往需要引入外國投資者。而當?shù)V產(chǎn)開發(fā)不確定性上升，引入新投資人，既有投資人退出、控制權(quán)易手或股份被稀釋之時，容易產(chǎn)生摩擦。

2、當?shù)V業(yè)合資開發(fā)公司發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛時，最關(guān)鍵的是持反對意見的股東到底是代表哪一方的利益，這直接決定了爭議解決的走向。

3、為了避免在股權(quán)收購過程中和事后產(chǎn)生曠日持久且代價沉重的國際糾紛，我們建議中國投資者加入一家已有的礦業(yè)合資公司，針對新舊股東交替時可能出現(xiàn)的糾紛或應做全盤考慮，收購之前，建議開展細致的盡職調(diào)查。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

隨著全球新能源產(chǎn)業(yè)持續(xù)蓬勃發(fā)展，各大經(jīng)濟強國和新能源跨國巨頭都加緊了產(chǎn)業(yè)上游的開發(fā)，也造成了包括鋰、銅、鈷在內(nèi)的大宗產(chǎn)品價格的劇烈波動。

中國企業(yè)在非洲布局礦業(yè)資源的起步時間要晚于歐美。目前，非洲開采礦產(chǎn)的前十大跨國公司[1]仍舊是西方面孔，它們分別是：英美資源集團、力拓集團、巴西淡水河谷、必和必拓、加拿大巴里克黃金公司、美國自由港邁克墨倫銅金礦公司、美國紐蒙特礦業(yè)公司、加拿大泰克資源、加拿大黃金公司和美國鋁業(yè)公司。當中資企業(yè)強勢入場時，必然引起礦業(yè)投資戰(zhàn)略版圖的重新平衡。

本文討論范圍僅限于中國投資者對非洲已有礦業(yè)合資企業(yè)的股權(quán)收購產(chǎn)生的糾紛。

01、新舊股東交替容易觸發(fā)“優(yōu)先購買權(quán)”和“股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制”條款

紫金礦業(yè)5月7日公開宣布[2]，近日，剛果（金）礦業(yè)部長恩桑巴即將簽署部長令，將Manono鋰礦采礦許可授予Dathcom礦業(yè)公司。紫金礦業(yè)通過受讓剛果（金）國家礦業(yè)開發(fā)公司（COMINIERE）所持有的Dathcom的部分股權(quán)，獲得了Manono鋰礦15%的股份。

然而，圍繞著這個世界級鋰礦，在中國企業(yè)和澳洲企業(yè)之間股權(quán)爭奪還未落下帷幕。

Manono鋰礦俯瞰圖

圖片來自：南華早報

Manono鋰礦為全球已發(fā)現(xiàn)最大可露天開發(fā)的富鋰 LCT（鋰、銫、鉭）偉晶巖礦床之一，最新報告顯示，其總資源量達到4.01億噸。該礦由剛果（金）Dathcom公司持有100%權(quán)益。Dathcom公司是一家成立于2016年的合資公司，經(jīng)多次補充協(xié)議的簽訂，2017年澳大利亞AVZ國際公司、剛果（金）國家礦業(yè)開發(fā)公司（COMINIERE）和達索米爾礦業(yè)資源有限責任公司（Dathomir Mining Resources SARL）分別持有股份60%、25%、15%。

在2021年7月-9月的股權(quán)轉(zhuǎn)讓談判中，COMINIERE同意轉(zhuǎn)讓其持有的15%股權(quán)并簽訂協(xié)議，使紫金礦業(yè)下屬的金城礦業(yè)獲得該鋰礦項目15%權(quán)益，但該收購遭到了大股東AVZ強烈反對和阻撓。剛果（金）本地法院兩次判決AVZ敗訴，支持了股權(quán)轉(zhuǎn)讓。AVZ透露，近日收到金城礦業(yè)向國際商會ICC（巴黎）提出仲裁申請的通知，要求確認金城礦業(yè)持有Dathcom公司15%股份。

礦業(yè)開發(fā)的特點是周期漫長，投入資金巨大，風險性高。非洲很多國家不具備獨立開發(fā)條件，往往需要引入外國投資者。而當?shù)V產(chǎn)開發(fā)不確定性上升，引入新投資人，既有投資人退出、控制權(quán)易手或股份被稀釋之時，容易產(chǎn)生摩擦。

AVZ方面聲明，COMINIERE的股權(quán)轉(zhuǎn)讓違反了原協(xié)議中的股東優(yōu)先購買權(quán)的約定，而COMINIERE則認為其是在遵守了優(yōu)先購買權(quán)條款的情況下進行轉(zhuǎn)讓。由于幾方簽訂的協(xié)議都處于保密狀態(tài)，剛果（金）本地法院亦未公開相關(guān)裁判文書，我們無法針對Manono鋰礦權(quán)益直接進行個案分析，但可以看到雙方的爭議焦點集中在“優(yōu)先購買權(quán)”問題上。

2016年，另外一起中資企業(yè)在非洲“豪擲千金”的收購案例也引起了世人關(guān)注——洛陽鉬業(yè)斥資26.5億美元收購剛果（金）合資公司Tenke Fungurume Mining (TFM) 56%股權(quán)。TFM合資公司成立于1996年，手里掌握著世界最大、最優(yōu)質(zhì)的銅鈷礦開發(fā)權(quán)的。

洛陽鉬業(yè)同樣也受到了“優(yōu)先購買權(quán)”挑戰(zhàn)。在該收購案中，阻撓來自代表剛果（金）政府的股東Gécamines（創(chuàng)立于1906年，后成為剛果（金）國資100%控股的礦業(yè)巨頭）。Gécamines在TFM擁有20%不可稀釋的股權(quán)，它認為美國Freeport-McMoRan Inc.在未經(jīng)自己同意的情況下出售TFM權(quán)益，侵犯了其優(yōu)先購買權(quán)。

圖示：洛陽鉬業(yè)收購路徑

TFM從1996年設(shè)立至2016年洛陽鉬業(yè)發(fā)起收購之前起，中間主要經(jīng)歷了2次股權(quán)變更，分別是2005年、2010年，其中2010年主要是將Gécamines在TFM中不可稀釋股比從17.5%提高20%，并對采礦協(xié)議部分內(nèi)容進行了補充約定，而2005年股東協(xié)議、采礦協(xié)議的大部分條款被沿用了下來。

2005年TFM股東協(xié)議（修訂版）[3]屬于公開資料，筆者檢索了協(xié)議的具體條款，其中第15.4條優(yōu)先購買權(quán)對股東轉(zhuǎn)讓股份給非股東第三人做出了限制（善意第三人、第三方要約將在至少80天內(nèi)不可撤銷），轉(zhuǎn)讓股份的股東必須將第三方要約副本發(fā)給其他所有股東，提出同等條件的轉(zhuǎn)讓方要約，其他股東在30天內(nèi)享有優(yōu)先購買權(quán)。

但2005年的TFM股東協(xié)議同時還做出一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別約定，即“第15.8條 Lundin Holdings Ltd.允許向開發(fā)實體轉(zhuǎn)讓。在不影響第9.5條的情況下，即使本第15條有任何相反規(guī)定，Lundin Holdings Ltd.可將股份轉(zhuǎn)讓給任何多邊發(fā)展實體，包括但不限于國際金融公司，南非工業(yè)發(fā)展公司(Industrial Development Corporation (South Africa))和CDC Group plc，為項目融資提供便利。任何該等轉(zhuǎn)讓均不受本協(xié)議第15條或（公司）章程中規(guī)定的其他股東的優(yōu)先購買權(quán)的限制。在這種情況下，T.F.M.將按照第5.1(b)條的規(guī)定通知Gécamines?！笨梢奓undin Holdings Ltd.（2010年更名為TF Holdings Ltd.）只要是將轉(zhuǎn)讓股份給多邊發(fā)展機構(gòu)，就可以突破一般條款關(guān)于其他股東優(yōu)先購買權(quán)的限制，對于Gécamines的義務(wù)僅限為通知。

據(jù)報道，Gécamines2016年在國際商會ICC（巴黎）提起了針對Freeport-McMoRan的國際仲裁，要求行使優(yōu)先購買權(quán)，購買Freeport-McMoRan Inc.手中間接持有的TFM 56%的權(quán)益，但其被質(zhì)疑不具備實現(xiàn)該收購的資金能力。最終，洛陽鉬業(yè)成功獲得了TFM56%股權(quán)權(quán)益。

不過，需要指出TFM股東協(xié)議明確約定TFM股份分為A\B股。Gécamines是A類股東，雖然僅占20%不可稀釋股份，但其不需要負擔融資義務(wù)，同時擁有指定董事會2個席位，任命副董事長等特殊權(quán)限；其余股東為B類股東。洛陽鉬業(yè)雖然通過先后兩次收購[4]擁有TFM80%的權(quán)益，但仍舊屬于B類股東，受到A類股東制衡。

除了“優(yōu)先購買權(quán)”條款，在這種礦產(chǎn)合資開發(fā)過程中，協(xié)議還可以約定其他關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，比如需事先獲得其他股東的書面同意。在2013年Gécamines與Group George Forrest S.A.（盧森堡公司）簽訂的合資企業(yè)（鈷合金廢料處理廠）補充協(xié)議中，一般條款(dispositions générales)項下，就有專門“限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款”，即：

“3.1 除非在框架協(xié)議和框架協(xié)議定義的經(jīng)營文件中有特別條款（約定），

任何一方在沒有征得另一方事先書面同意的情況下不得以任何形式出售、轉(zhuǎn)讓、抵押、分配其持有的合資公司的股份

。

3.2 除非在框架協(xié)議和框架協(xié)議定義的經(jīng)營文件中有特別條款（約定），第3.1條的規(guī)定不適用于出售或轉(zhuǎn)讓給一方的關(guān)聯(lián)方（即該方的子公司或母公司）的股份的情況，前提是出售或轉(zhuǎn)讓是全部股份，并且是合法的、需要有關(guān)部分的重組。

3.3（此處省略）

3.4

所有非第

3.1、3.2條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓都必須獲得全體事先書面同意。為了避免歧義，所有根據(jù)第3.1、3.2條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓都不影響擔保合同和擔保合同項下的權(quán)利。

”

02、非洲礦業(yè)收購股權(quán)糾紛的爭議解決軌道

每項投資相關(guān)協(xié)議的具體內(nèi)容都會體現(xiàn)個性化差異，再加上不同東道國在不同交易中談判地位不同，不同時期投資人和東道國對于本地司法體系、國際投資爭端解決機構(gòu)的依賴程度不同、東道國與投資人母國是否簽訂雙（多）邊投資協(xié)定和締結(jié)相關(guān)國際公約的情況不同，這些變量的存在使得爭議解決的選擇也會呈現(xiàn)很大差別。

從以上案例，可以看出當?shù)V業(yè)合資開發(fā)公司發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛時，最關(guān)鍵的是持反對意見的股東到底是代表哪一方的利益，這直接決定了爭議解決的走向。

在紫金礦業(yè)與AVZ鋰礦案中，AVZ的反對一開始主要是針對代表東道國利益的剛果（金）國家礦業(yè)開發(fā)公司COMINIERE的轉(zhuǎn)讓行為，AVZ在剛果（金）盧本巴西商事法院兩次訴訟都是圍繞公司治理問題（股東會召開、撤銷股東會決議）?，F(xiàn)階段，紫金礦業(yè)的身份已經(jīng)從“受讓第三方”轉(zhuǎn)變?yōu)樾鹿蓶|，與AVZ面對面對決，通過向ICC提起股權(quán)轉(zhuǎn)讓確權(quán)（投資實體問題）的國際仲裁，來徹底解決Manono鋰礦開發(fā)權(quán)重新分配問題。從這個維度看，糾紛存在于兩個不同的外國投資者之間。

洛陽鉬業(yè)收購TFM股權(quán)糾紛則是發(fā)生在外國投資主體和代表著東道國利益的國有企業(yè)之間。幸運的是洛陽鉬業(yè)將TFM股權(quán)納入囊中，該銅鈷混合礦項目預計于2023年投產(chǎn)，未來達產(chǎn)后公司預計新增銅年均產(chǎn)量約20萬噸、新增鈷年均產(chǎn)量約1.7萬噸。

當新投資者與已有投資者或者與東道國發(fā)生沖突時，爭議解決途徑可能并不相同，但從外國投資者安全角度考慮，選擇國際仲裁基本上是一個共識。

我們可以把已披露的2005年TFM股東協(xié)議作為一個參考，協(xié)議第16條對爭議解決做出如下約定：

●?16.1 和解

如果因本協(xié)議引起的、或與本協(xié)議有關(guān)的、或違反本協(xié)議的爭議，提出（爭議）問題的各方在將爭議提交仲裁程序或司法程序之前，緊急情況除外，應召開會議嘗試協(xié)商解決。為此，有關(guān)各方（或其代理人）的負責人（president）將在收到最勤勉一方的邀請函后，在15天內(nèi)召開會議。如果該會議在規(guī)定的時間內(nèi)沒有舉行，或者爭議沒有在會議舉行后15天內(nèi)以所有股東簽署書面協(xié)議的方式解決，任何一方均可將爭議根據(jù)第16條規(guī)定提交仲裁或向法院提起訴訟。

●?16.2 仲裁

(a) 有約束力的仲裁。由本協(xié)議產(chǎn)生的或與此相關(guān)的所有爭議或索賠或違約未按照上述第16.1條解決的，應根據(jù)國際商會（ICC）仲裁規(guī)則任命3名仲裁員按照該仲裁規(guī)則解決，仲裁地應在瑞士日內(nèi)瓦。仲裁將以法語和英語進行。仲裁裁決應采用書面形式，并使用法語和英文作為最終版本，對雙方均有約束力。根據(jù)具體情況，對已作出的仲裁裁決的效力可由有管轄權(quán)的法院作出，或可向該等法院申請承認和執(zhí)行仲裁裁決。

(b) 決定。仲裁員的裁決決定將是終局的，并在根據(jù)本協(xié)議第17條通知各方后立即對各方具有約束力。裁決決定必須清楚說明仲裁員對提交給他們的每個問題的裁決情況。

(c)費用。（此處省略）

●?16.3 與東道國的爭端

如果一方認為該爭議與一方或多方與東道國發(fā)生《修正和重申的采礦協(xié)議》項下的爭議存在連接點，它必須首先將這個連接點問題根據(jù)第16.2條提交仲裁。如果仲裁庭按照第16.2條規(guī)定在仲裁程序中確認了這個連接點，則后者必須宣布自己無權(quán)（管轄）。在這種情況下，最勤勉一方可根據(jù)《經(jīng)修正和重申的采礦協(xié)議》第25、26條，將兩個被認為有聯(lián)系的爭端共同提交解決投資爭端國際中心（ICSID），Gécamines必須接受ICSID管轄。如果仲裁庭按照本協(xié)議第16.2條的規(guī)定進行仲裁，認為兩個爭端之間沒有聯(lián)系，則兩個爭議分別按照第16.2條規(guī)定的仲裁程序和《經(jīng)修正和重申采礦公約》第25、26條關(guān)于所涉爭端的規(guī)定各自解決。

●?16.4 管轄

(a)對已作出的仲裁裁決（效力）的判決可由任何有管轄權(quán)的法院作出，或可向該等法院申請對該裁決承認和執(zhí)行，視情況而定。

(b)因本協(xié)議或違反本協(xié)議約定而引起的或與之有關(guān)的所有爭議或索賠，根據(jù)第16.2條或第16.3條(及第6.6條)所述的仲裁庭宣布其不具有管轄權(quán)時（除非第16.2條所述的仲裁庭已根據(jù)第16.3條的規(guī)定宣布無管轄權(quán)，在這種情況下，第16.3條所述的仲裁庭將是有管轄權(quán)的），將僅由瑞士日內(nèi)瓦法院管轄。

● 16.5放棄執(zhí)行豁免

Gécamines特此聲明放棄第16條所包含的爭議解決程序的任何執(zhí)行豁免的權(quán)利。

從該條款的詳盡約定，我們窺見外國投資者參與開發(fā)非洲礦業(yè)投資的爭議解決可以進行四個層次的安排：1、和解（或調(diào)解）前置；2、平等主體之間、圍繞協(xié)議履行產(chǎn)生的爭端由國際商事仲裁機構(gòu)管轄；3、投資者與東道國之間的爭端交由ICSID這類帶有一定國際公法性質(zhì)的仲裁機構(gòu)解決；4、國際仲裁無管轄權(quán)時，交由第三國中立法院。

顯然，這種爭議解決安排并非有利于東道國。

近十年來，非洲各主權(quán)國家加快了自然資源開發(fā)的立法、修法，強制提高國有股份或本地人持股的比例，努力將礦業(yè)開發(fā)上下游的更多利潤留存在境內(nèi)。而包括Gécamines在內(nèi)的一些非洲礦產(chǎn)國有大企業(yè)也試圖與合資企業(yè)中的外國投資者重新協(xié)商開礦協(xié)議、股東協(xié)議的內(nèi)容。這在未來一段時間，將會引發(fā)外國投資者的不安，導致國際仲裁數(shù)量上升。

03、結(jié)語

不少非洲國家的出口至今嚴重依賴單一礦產(chǎn)。例如，礦物燃料（包括煤炭、石油和天然氣）占到了阿爾及利亞、赤道幾內(nèi)亞、利比亞和尼日利亞出口收入的90％以上；贊比亞、莫桑比克、納米比亞、馬里、幾內(nèi)亞、加蓬、蘇丹、塞拉利昂等國的礦物出口占到了全國出口的一半以上。

正如?？巳卮髮W坎伯恩礦業(yè)學院講師Penda Diallo在2020年出版的《幾內(nèi)亞：政權(quán)穩(wěn)定、社會動蕩與鋁土礦業(yè)》一書中所說，礦業(yè)之于相關(guān)非洲國家，絕不僅僅是單純的經(jīng)濟問題，它總是會涉及政治、社會。單純地從經(jīng)濟原理或邏輯出發(fā)研判形勢和采取行動往往會導致延宕或失敗，不顧政治因素影響、忽視對當?shù)厣鐣幕貓蟾菚е聡乐夭⑶译y以預測的問題，比如國有化風險、政治清算、當?shù)厣鐣}亂和沖擊等。

因此，為了避免在股權(quán)收購過程中和事后產(chǎn)生曠日持久且代價沉重的國際糾紛，我們建議中國投資者加入一家已有的礦業(yè)合資公司，針對新舊股東交替時可能出現(xiàn)的糾紛或應做全盤考慮，收購之前，建議開展細致的盡職調(diào)查。

盡職調(diào)查不僅要從原有股東協(xié)議、采礦協(xié)議、合資公司章程等相關(guān)文件中明確審查原股東在先權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容，股權(quán)轉(zhuǎn)讓法定和約定流程，既存的爭議解決條款是否明顯不利于中國投資者；同時，在文件之外，建議調(diào)查原采礦協(xié)議的實際履行情況，原股東與東道國的關(guān)系，是否面臨采礦許可證快到期而有不被展期的風險，項目是否通過了合法有效的環(huán)境評估，是否與當?shù)厣鐓^(qū)存在土地糾紛或勞工問題，以及能否與東道國在配套基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、當?shù)厣鐓^(qū)友好方面達成共識，最終實現(xiàn)礦業(yè)開發(fā)可持續(xù)發(fā)展，與東道國互利共贏的局面。

參考資料：

[1]：《深度|西方自顧不暇之際 非洲資源民族主義悄然崛起》，微信公號“華爾街見聞”，2020年5月5日

[2]：《剛果（金）世界級Manono鋰礦開發(fā)在即 紫金礦業(yè)持股15%》，微信公號“紫金礦業(yè)Zijinmining”，2022年5月7日

[3]https://congomines.org/system/attachments/assets/000/000/286/original/A2-TFM-2005-StatutsPublicationSECLundinTFHoldingRDCGecamines.pdf?1430928341

[4]：據(jù)報道，加拿大Lundin Mining在洛陽鉬業(yè)收購Freeport-McMoRan持有的TF Holdings股權(quán)時，作為TF Holdings的另一大股東，放棄了優(yōu)先購買權(quán)。2017年，洛陽鉬業(yè)通過渤海華美（上海）股權(quán)投資基金管理有限公司(BHR)收購了加拿大Lundin Mining持有的TFM24%的權(quán)益，最終成為掌握TFM80%股權(quán)的大股東。

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