君澤君視角 | 香港法系列：《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》是否適用于香港？-ESG跨境

一段時(shí)間以來(lái)，香港局勢(shì)動(dòng)蕩，香港的一些深層次問(wèn)題得以暴露。作為法律人，我們十分痛心亂港分子們對(duì)香港法治的挑戰(zhàn)和破壞。很多人對(duì)香港的外籍法官制度，香港與內(nèi)地特殊的憲制及法律關(guān)系，一國(guó)兩制和香港基本法產(chǎn)生了誤讀。甚至，一些法律界以外的人士對(duì)香港的營(yíng)商環(huán)境和法治環(huán)境還提出了別有用心的質(zhì)疑，比如評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)Fitcher International近期就下調(diào)香港的信用評(píng)級(jí)，并將評(píng)級(jí)展望從“穩(wěn)定”改為“負(fù)面”。

因此，我們覺(jué)得有必要，在這個(gè)非常時(shí)期，從我們團(tuán)隊(duì)的實(shí)際業(yè)務(wù)出發(fā)，回顧一下作為單獨(dú)關(guān)稅地區(qū)的香港，與內(nèi)地法律的司法協(xié)助與安排的特殊性。希望大家通過(guò)我們這個(gè)系列的文章（后續(xù)兩個(gè)月會(huì)有一個(gè)持續(xù)的不斷更新），能對(duì)香港的法治有更多的了解，對(duì)粵港澳大灣區(qū)的建設(shè)持更多正面和正確的解讀。

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》（UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“CISG”）是由聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)主持制定的國(guó)際公約，旨在促進(jìn)不同社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和法律制度的融合，創(chuàng)設(shè)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同統(tǒng)一規(guī)則，以減少?lài)?guó)際貿(mào)易的法律障礙。截止至2019年9月5日，CISG已有91個(gè)締約國(guó)，包括美國(guó)、中國(guó)、加拿大、日本、俄羅斯、法國(guó)、德國(guó)等貿(mào)易大國(guó)，這也彰顯了其在國(guó)際貿(mào)易中的重要作用。

從單獨(dú)關(guān)稅區(qū)的角度來(lái)看，中國(guó)內(nèi)地與香港之間的貿(mào)易非常頻繁。根據(jù)香港政府?dāng)?shù)據(jù)，2018年，中國(guó)香港與內(nèi)地的進(jìn)出口貿(mào)易額為5886.9億美元，同比增速較2017年增長(zhǎng)至6.2%。事實(shí)上，內(nèi)地早已成為中國(guó)香港對(duì)外貿(mào)易的第一大市場(chǎng)；而中國(guó)香港是內(nèi)地最重要的轉(zhuǎn)口港和2018年第四大貿(mào)易伙伴。

因此，CISG是否可以適用于中國(guó)內(nèi)地和香港是一個(gè)很重要的問(wèn)題。對(duì)此，各國(guó)法院判決觀點(diǎn)不一，法律界人士也立場(chǎng)各異。基于相關(guān)案例，本文將討論CISG在中國(guó)內(nèi)地企業(yè)與中國(guó)香港企業(yè)之間的適用問(wèn)題以及在中國(guó)香港企業(yè)與他國(guó)企業(yè)之間的適用問(wèn)題，并分別分析前述兩個(gè)適用問(wèn)題對(duì)中資企業(yè)的影響。此外，針對(duì)國(guó)際貿(mào)易中的爭(zhēng)議解決，文末為中資企業(yè)提供了適用法律建議。

一、CISG不適用于中國(guó)內(nèi)地與中國(guó)香港之間

相較于CISG在香港與其他國(guó)家或地區(qū)之間適用上的爭(zhēng)議，各界人士對(duì)于CISG在內(nèi)地與香港之間的適用基本達(dá)成了共識(shí)，即除非當(dāng)事人明確約定CISG為適用法律，CISG不適用于內(nèi)地與香港當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議?？v觀中國(guó)內(nèi)地的法院判決，其列明的主要原因有二：一者，中國(guó)法院認(rèn)為香港回歸前未加入CISG，且回歸后中國(guó)政府未宣布公約適用于香港，因此CISG不適用于香港；二者，根據(jù)CISG第一條第一款，“本公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷(xiāo)售合同：（a）如果這些國(guó)家是締約國(guó)；或（b）如果國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)的法律”，（中國(guó)于1986年加入CISG時(shí)對(duì)（b）項(xiàng)作出了保留），公約不適用于同一主權(quán)國(guó)家當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，香港與內(nèi)地同屬中國(guó)領(lǐng)土，因此CISG自然不適用于內(nèi)地與香港之間。

例如（2016）最高法民再373號(hào)聯(lián)中企業(yè)（資源）有限公司、廈門(mén)國(guó)貿(mào)集團(tuán)股份有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為“《聯(lián)合國(guó)貨物銷(xiāo)售合同公約》適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家當(dāng)事人之間訂立的貨物銷(xiāo)售合同，即使考慮本案發(fā)生在香港特別行政區(qū)回歸前的因素，但英國(guó)不是該公約的締約國(guó)，故本案不應(yīng)適用上述公約。當(dāng)事人同意適用上述公約的，公約的條款構(gòu)成當(dāng)事人之間的合同內(nèi)容”，可見(jiàn)無(wú)論是香港回歸前抑或回歸后，最高院對(duì)于CISG在內(nèi)地與香港之間的適用均持否定態(tài)度，除非當(dāng)事人明確約定適用CISG。又如（2010）浙商外終字第99號(hào)盈順發(fā)展香港有限公司與浙江中大技術(shù)出口有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案中，浙江省高級(jí)人民法院認(rèn)為涉港商事糾紛案件是否適用CISG應(yīng)按照CISG的適用范圍來(lái)確定，香港并未正式加入該公約，中國(guó)在香港回歸后亦未宣布公約適用于香港，且中國(guó)政府至今未根據(jù)CISG第九十三條第一款發(fā)表聲明，故不能認(rèn)為CISG適用于香港；再者，香港屬于中華人民共和國(guó)的行政區(qū)域，并非一個(gè)獨(dú)立的國(guó)家，故營(yíng)業(yè)地分處于香港與內(nèi)地的當(dāng)事人之間的貨物買(mǎi)賣(mài)合同不應(yīng)適用CISG。

《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》第93條

在內(nèi)地與香港當(dāng)事人之間未約定適用法律的情況下，法院在認(rèn)定案件審理不適用CISG后，往往根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百四十五條和《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“合同法”）第一百二十六條第一款中的“涉外合同的當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律”而適用中國(guó)法律。相關(guān)案例包括前述（2010）浙商外終字第99號(hào)盈順發(fā)展香港有限公司與浙江中大技術(shù)出口有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案以及(2005)粵高法民四終字第293號(hào)POSSEHL (HK) LIMITED與中國(guó)五金礦產(chǎn)進(jìn)出口深圳公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案等。

二、CISG適用于中國(guó)香港與他國(guó)之間

至于CISG對(duì)于香港與外國(guó)當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的適用問(wèn)題，我們先查看各國(guó)法院相關(guān)判決如何認(rèn)定。一方面，包括法國(guó)最高法院在內(nèi)的部分法院認(rèn)為由于中國(guó)于1997年6月20日向聯(lián)合國(guó)秘書(shū)長(zhǎng)遞交的照會(huì)中未將CISG列入對(duì)香港適用的國(guó)際公約中，該等做法等同于向公約保管人（即聯(lián)合國(guó)秘書(shū)長(zhǎng)）作出了第93條所述聲明，因此CISG不應(yīng)適用（詳見(jiàn)French Court of Cassation, First Civil Division, Telecommunications products case, 2 April 2008, No. 04-17726）。而另一方面，美國(guó)阿肯色州法院等認(rèn)為中國(guó)于1986年加入CISG，香港屬于CISG的締約國(guó)領(lǐng)土，當(dāng)事人未排除CISG對(duì)案涉合同的適用，因此CISG得以適用（詳見(jiàn)United States District Court, Eastern District of Arkansas, Western Division, Electrocraft Arkansas, Inc. v. Super Electric Motors, Ltd et al., 23 December 2009, No. 4:09 CV 00318 SWW）。

其次，為更好地理解各國(guó)法院判決的差異，我們回歸CISG原文進(jìn)行解讀。經(jīng)分析，我們認(rèn)為CISG適用于香港與他國(guó)當(dāng)事人之間的貨物銷(xiāo)售合同，原因如下：首先，公約第93條第1款在描述締約國(guó)聲明公約適用于其全部或部分領(lǐng)土?xí)r，用了“may”這一表述，即從表面上看，締約國(guó)有權(quán)決定是否進(jìn)行聲明，而并無(wú)聲明義務(wù)。然而，該條第2款對(duì)第1款所述聲明作出了進(jìn)一步的限定，即“此種聲明應(yīng)通知保管人，并且明確地說(shuō)明適用本公約的領(lǐng)土單位?！北M管中國(guó)于1997年6月20日向聯(lián)合國(guó)秘書(shū)長(zhǎng)遞交的照會(huì)滿(mǎn)足前一條件，即通知保管人（聯(lián)合國(guó)秘書(shū)長(zhǎng)），但該照會(huì)及其附件并未提及CISG，更勿論明確說(shuō)明CISG適用于哪些中國(guó)領(lǐng)土，因此就該照會(huì)而言，我們認(rèn)為其無(wú)法等同于一個(gè)關(guān)于CISG所適用領(lǐng)土范圍的明確聲明。再者，照會(huì)附件一雖然列出了中華人民共和國(guó)是當(dāng)事方且自一九九七年七月一日起將適用于香港特別行政區(qū)的條約（不包含CISG），但結(jié)合照會(huì)中“未列入本照會(huì)上述附件的、中華人民共和國(guó)是當(dāng)事方或?qū)⒊蔀楫?dāng)事方的其他條約，如決定將適用于香港特別行政區(qū)，中華人民共和國(guó)政府將另行辦理有關(guān)手續(xù)。為避免疑問(wèn)，對(duì)屬于外交、國(guó)防類(lèi)或根據(jù)條約的性質(zhì)和規(guī)定必須適用于國(guó)家全部領(lǐng)土的條約，中華人民共和國(guó)政府無(wú)需辦理有關(guān)手續(xù)”的表述，可知附件列舉的條約并非是完全、窮盡且排他的，CISG對(duì)香港是否適用依然存在解釋空間。最后，根據(jù)CISG第93條第4款“如果締約國(guó)沒(méi)有按照本條第（1）款做出聲明，則本公約適用于該國(guó)所有領(lǐng)土單位”的規(guī)定，結(jié)合該條款上下文，可知國(guó)家僅享有通過(guò)明確聲明方式排除CISG對(duì)部分領(lǐng)土適用的權(quán)利，即選擇性退出權(quán)，但如果未明確作出聲明，公約自動(dòng)適用于該國(guó)全部領(lǐng)土。綜上所述，中國(guó)未曾就CISG不適用于香港作出明確聲明，因此我們認(rèn)為香港回歸后，CISG得以自動(dòng)適用于香港與他國(guó)當(dāng)事人之間。

三、CISG適用問(wèn)題對(duì)中資企業(yè)的啟示及適用法律建議

對(duì)于內(nèi)地與香港當(dāng)事人之間的貨物銷(xiāo)售相關(guān)爭(zhēng)議，如前所述，在未約定適用法律時(shí)，內(nèi)地法院在認(rèn)定不適用CISG后，往往根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用中國(guó)法律。至于適用CISG或是中國(guó)法律的影響，一方面，在具體爭(zhēng)議中，二者的適用可能整體上相差不大，因?yàn)閮?nèi)地合同法在很大程度上吸收、借鑒了CISG的相關(guān)內(nèi)容。比如在賠償?shù)挠?jì)算方面，合同法第113條與CISG第74條的規(guī)定保持了一致，即損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括利潤(rùn)/合同履行后可獲得利益，但排除合同一方在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的可能損失；又如在約定不明時(shí)賣(mài)方交付地點(diǎn)的確定（合同法第141條與CISG第31條）、保證期規(guī)定（合同法第158條與CISG第39、40條）等方面，合同法與CISG高度契合。另一方面，我們也應(yīng)高度注意二者的差異性與特殊性。譬如，二者的差異性體現(xiàn)在質(zhì)量不符約定時(shí)，合同法第111條規(guī)定如對(duì)違約責(zé)任沒(méi)有約定或者約定不明確，受損害方可合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任；而CISG第46條規(guī)定如果貨物不符合同，買(mǎi)方只有在此種不符合同情形構(gòu)成根本違反合同時(shí)，才可以要求交付替代貨物，這就限定了受損害方要求更換的權(quán)利。相較于CISG，合同法下對(duì)于買(mǎi)方選擇救濟(jì)方式的規(guī)定更為靈活，法官也往往根據(jù)個(gè)案判斷違約責(zé)任承擔(dān)的合理性，在一定程度上更有利于買(mǎi)方權(quán)利的主張。至于二者的特殊性，則體現(xiàn)在合同法與CISG都有其獨(dú)有的條款，如合同法第167條下分期付款中賣(mài)方的合同解除權(quán)或要求買(mǎi)方支付全部?jī)r(jià)款的權(quán)利以及CISG第65條下賣(mài)方自己訂明規(guī)格的權(quán)利等。

而對(duì)于香港與他國(guó)當(dāng)事人之間的貨物銷(xiāo)售相關(guān)爭(zhēng)議，除非明確約定適用CISG，部分法院可能認(rèn)定CISG不適用于香港，從而根據(jù)法院地法認(rèn)定適用香港法或外國(guó)法律。香港《貨品售賣(mài)條例》（第26章，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“條例”）與CISG存在較多不同之處，其中，對(duì)于轉(zhuǎn)賣(mài)權(quán)，CISG第88條規(guī)定了兩種轉(zhuǎn)賣(mài)情形：（1）當(dāng)另一方當(dāng)事人在收取貨物或收回貨物或支付價(jià)款或保全貨物費(fèi)用方面有不合理的遲延，按照CISG第八十五條或第八十六條規(guī)定有義務(wù)保全貨物的一方當(dāng)事人在事先向?qū)Ψ桨l(fā)出合理的意向通知后可以將貨物出售；（2）如果貨物易于迅速變壞，或者貨物的保全牽涉到不合理的費(fèi)用，則有義務(wù)保全貨物的一方當(dāng)事人必須采取合理措施，把貨物出售，并在可能的范圍內(nèi)把出售貨物的打算通知另一方當(dāng)事人。反觀條例第50條第3款，只要貨物屬于易變質(zhì)物品，或者未獲付款的賣(mài)方已向買(mǎi)方發(fā)出擬另售的意向通知，而買(mǎi)方仍未在合理時(shí)間內(nèi)支付價(jià)款，則賣(mài)方可以將貨物另售，并向買(mǎi)方追討損害賠償。由此可見(jiàn)，僅就賣(mài)方的轉(zhuǎn)賣(mài)權(quán)而言，CISG與條例的區(qū)別有二：一是CISG規(guī)定在買(mǎi)方欠款的情況下，賣(mài)方事先通知后即可轉(zhuǎn)售；而條例除要求賣(mài)方發(fā)出轉(zhuǎn)售的意向通知外，還需滿(mǎn)足買(mǎi)方仍未在合理期限內(nèi)支付貨款這一條件，因而條例在這一點(diǎn)上更傾向于保障買(mǎi)方的權(quán)益及交易的穩(wěn)定性；二是如貨物具有易變質(zhì)屬性，則CISG下要求保全貨物的一方必須將貨物出售，并在可能的范圍內(nèi)通知對(duì)方；而條例下用了“可”一詞，即仍然將轉(zhuǎn)售視為賣(mài)方的一種權(quán)利而非義務(wù)（盡管在實(shí)際案件中，法官或者仲裁庭往往會(huì)根據(jù)及時(shí)止損的原則進(jìn)一步判斷其損失）。從這一點(diǎn)看來(lái)，CISG為非違約方設(shè)定了更為嚴(yán)格的義務(wù)要求。盡管CISG與香港法存在諸多差異，但二者并非完全不兼容。隨著貨物貿(mào)易越來(lái)越國(guó)際化，各地立法也會(huì)與時(shí)俱進(jìn)，以迎合新的貿(mào)易模式需求。

綜上所述，CISG、中國(guó)內(nèi)地法律、香港法律存在相似性，但也不可避免地存在差異，因此中資企業(yè)在進(jìn)行國(guó)際貿(mào)易時(shí)，應(yīng)審慎選擇適用法律，重視爭(zhēng)議解決條款的制定。在適用法律選擇上，考慮到法律熟悉程度以及爭(zhēng)議解決費(fèi)用等因素，我們建議在與境外企業(yè)進(jìn)行貨物貿(mào)易時(shí)，中資企業(yè)應(yīng)優(yōu)先選擇適用中華人民共和國(guó)法律（不含香港、澳門(mén)、臺(tái)灣法律），并明確排除CISG的適用；若適用法律需要作出讓步的，基于爭(zhēng)議解決的便利性考量，建議選擇適用香港法，并在香港進(jìn)行爭(zhēng)議解決；此外，如欲適用CISG，應(yīng)在合同中進(jìn)行明確約定，以避免因適用法律約定不明導(dǎo)致適用他國(guó)法律或拖延爭(zhēng)議解決時(shí)間；最后，只有在交易對(duì)方占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位時(shí)，中資企業(yè)才可適當(dāng)考慮讓步為他國(guó)法律，并應(yīng)盡可能選擇較為成熟、具有貫通性的法律體系，如同屬英美法系的新加坡法、英國(guó)法等。相信中資企業(yè)在了解各法律（包括國(guó)際公約）的適用、選擇于己最優(yōu)的法律、制定完善的爭(zhēng)議解決條款后，能更好地處理爭(zhēng)議，避免不必要的后顧之憂(yōu)。

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